MONICA FERRAZ IVAMOTO (OAB 154657/SP), LUIS ALEXANDRE BARBOSA (OAB 195062/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5010092-29.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS S.A. Advogados do(a) AGRAVADO: MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A OUTROS PARTICIPANTES: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5010092-29.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS S.A. Advogado do(a) AGRAVADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pela União Federal em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo”, que não conheceu dos embargos de declaração interpostos nos autos originários, mantendo, consequentemente, o deferimento do levantamento dos valores depositados nos autos.
Alega, em síntese, que r. decisão agravada afastou implicitamente o anterior pleito fazendário de intimação da autora para apresentação dos documentos necessários à realização dos cálculos dos valores de depósitos a serem levantados por ela e transformados em pagamento definitivo em seu favor, o que inviabiliza a manifestação fazendária e abre ensejo a que o c. Juízo inclusive decida permitir o levantamento integral desses depósitos por parte da agravada.
Aduz que em casos como o dos autos, para realização dos cálculos sobre as proporções de depósitos judiciais de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, faz-se mister a juntada de um rol de documentos necessários para análise dos referidos valores, bem como que as GIAs não apresentam a descrição dos produtos comercializados, o Código de Situação Tributária (CST) referente à operação, tampouco o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP), dentre outras informações mandatárias para que se faça a pormenorização de quais operações realizadas pela empresa compreendem a tributação pelo ICMS, qual a alíquota utilizada, quais correspondem as operações igualmente passíveis de tributação pelo PIS e pela Cofins, qual o valor destacado na nota a ser excluído da base de cálculo das contribuições, bem como qual é a nova contribuição devida de acordo com o ajuste da base de cálculo.
A análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi postergada para após o oferecimento de contraminuta. Devidamente intimada, a agravada apresentou contraminuta. Foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. A VCI VANGUARD CONFECÇÕES IMPORTADAS S.A opôs embargos de declaração. Intimada, a União Federal (Fazenda Nacional) manifestou-se. Os embargos de declaração foram rejeitados.
A VCI VANGUARD CONFECÇÕES IMPORTADAS S.A interpôs agravo interno. A União Federal (Fazenda Nacional) apresentou manifestação.
É o relatório. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5010092-29.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: VCI VANGUARD CONFECCOES IMPORTADAS S.A. Advogado do(a) AGRAVADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Pretende a agravante que seja determinada à agravada a apresentação em Juízo dos documentos solicitados pela Receita Federal do Brasil antes do levantamento dos valores depositados nos autos.
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Ademais, em linha com o pensamento reinante nesta E. Corte, entendo que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte. A E. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. (...). 'Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições' Nesse sentido, já se manifestou esta E.
Turma. Confira-se: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. SUSPENSÃO. RE 574.706/PR. VINCULAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - Foram abordadas todas as questões debatidas pela Agravante, tendo sido apreciada a tese de repercussão geral, julgada em definitivo pelo Plenário do STF, que decidiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acórdão do RE nº 574.706/PR, cabe salientar o que restou consignado na decisão combatida de que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706/PR, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Quanto à eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona.
A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - O próprio STF tem aplicado orientação firmada a casos similares: RE nº 939.742/RS e RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC, RE 1004609) - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal. - Dessa forma, são indevidos os recolhimentos efetuados com incidência do ICMS na base de cálculos do PIS/COFINS, ressalvado, porém, o direito da autoridade administrativa em proceder a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios, além dos já colacionados aos autos, e o quantum. - As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. -Negado provimento ao agravo interno." (TRF 3ª Região, 2ª Seção, Ap - APELAÇÃO - 5004221-56.2017.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 10/09/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/12/2018). A apresentação da documentação requerida pela Receita Federal do Brasil resguarda os interesses públicos envolvidos e a própria agravada, eis que previne eventuais cobranças judiciais posteriores, tendo em vista que a RFB, enquanto órgão lançador dos tributos, dispõe sobre os valores que realmente a agravada faz jus ao seu levantamento e quais deles devem ser transformados em pagamento definitivo em favor do Erário, em função da escorreita inteligência da coisa julgada formada nos autos bem como da decisão firmada pelo STF no RE 574.706, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. (...).
Por fim, quanto a intempestividade do agravo de instrumento alegada pela VCI VANGUARD CONFECÇÕES IMPORTADAS S.A em seu agravo interno, destaco que somente os embargos de declaração opostos intempestivamente não interrompem o prazo para interposição de outros recursos. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TEMPESTIVOS.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, a não ser quando não conhecidos por intempestividade. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido. ..EMEN: (AAGARESP 201300654331, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:28/05/2014 ..DTPB:.)". "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TEMPESTIVOS OPOSTOS NA ORIGEM. REJEITADOS. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVO. TRANSPORTE COLETIVO. ASSALTO À MÃO ARMADA. RESPONSABILIDADE.
AFASTAMENTO.
1. Em homenagem aos princípios da economia processual e da fungibilidade, devem ser recebidos como agravo regimental os embargos de declaração que contenham exclusivo intuito infringente.
2. Pacificado o entendimento nesta Corte de que somente os embargos declaratórios opostos intempestivamente não interrompem o prazo para outros recursos. Recurso especial tempestivo.
3. Este Tribunal tem jurisprudência tranquila de que eximida a responsabilidade da empresa de transporte coletivo em caso de assalto à mão armada ocorrido no interior de ônibus. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN: (EDAG 201100153233, MARIA ISABEL GALLOTTI, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:25/04/2012 ..DTPB:.)". (Grifei) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS, MESMO INCABÍVEIS, INTERROMPEM O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE OUTROS RECURSOS. PRECEDENTES DO STJ. IMPROVIMENTO." (STJ - AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 1120035, Processo: 200900158861, Órgão Julgador: Quarta Turma, Rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, Data da decisão: 23/11/2010, DJE DATA: 06/12/2010)
Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para que seja determinada à parte autora a apresentação em Juízo dos documentos solicitados pela Receita Federal do Brasil para possibilitar a realização dos cálculos necessários sobre o destino dos depósitos judiciais efetivados nos autos do mandado de segurança originário, abstendo-se o r. Juízo “a quo” de proferir qualquer decisão sobre esses depósitos antes da apresentação, pela autora, desses documentos e dou parcial provimento ao agravo interno no sentido de que o ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal de saída, nos termos da decisão firmada pelo STF no RE 574.706.
É como voto. E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEVANTAMENTO. RE 574.706-PR.
1. Pretende a agravante que seja determinada à agravada a apresentação em Juízo dos documentos solicitados pela Receita Federal do Brasil antes do levantamento dos valores depositados nos autos.
2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
3. Ademais, em linha com o pensamento reinante nesta E. Corte, entendo que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte.
4. A E. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. (...). 'Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições'.
5. A apresentação da documentação requerida pela Receita Federal do Brasil resguarda os interesses públicos envolvidos e a própria agravada, eis que previne eventuais cobranças judiciais posteriores, tendo em vista que a RFB, enquanto órgão lançador dos tributos, dispõe sobre os valores que realmente a agravada faz jus ao seu levantamento e quais deles devem ser transformados em pagamento definitivo em favor do Erário, em função da escorreita inteligência da coisa julgada formada nos autos bem como da decisão firmada pelo STF no RE 574.706, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. (...).
6. Agravo de instrumento parcialmente provido. Agravo interno parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento para que seja determinada à parte autora a apresentação em Juízo dos documentos solicitados pela Receita Federal do Brasil para possibilitar a realização dos cálculos necessários sobre o destino dos depósitos judiciais efetivados nos autos do mandado de segurança originário, abstendo-se o r.
Juízo a quo de proferir qualquer decisão sobre esses depósitos antes da apresentação, pela autora, desses documentos e dar parcial provimento ao agravo interno no sentido de que o ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal de saída, nos termos da decisão firmada pelo STF no RE 574.706, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Conv. SILVA NETO (substituto da Des.
Fed. MARLI FERREIRA, em férias) e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausentes a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, em razão de férias , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
