PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010093-52.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ENDRESS + HAUSER CONTROLE E AUTOMACAO LTDA. Advogado do(a)
APELADO: RODRIGO GONZALEZ - SP158817-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010093-52.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ENDRESS + HAUSER CONTROLE E AUTOMACAO LTDA. Advogado do(a) APELADO: RODRIGO GONZALEZ - SP158817-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de juízo de retratação de v. acórdão proferido no julgamento do agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL (e integralizado nos embargos de declaração) contra decisão ID 3124961.
Foi negado provimento ao agravo interno, mantendo-se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em acórdão assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.
2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº
53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.
3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.
4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
5. Seguindo essa orientação, a E. Segunda Seção desta Corte em recente julgado aplicou o paradigma ao ISS.
6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
7. Agravo interno desprovido." Contra o acórdão prolatado, interposto recurso extraordinário pela União Federal, a Vice-Presidência deste Col. Tribunal Regional Federal da 3ª Região determinou o retorno dos autos a esta Turma Julgadora para verificação da pertinência de se proceder a juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, inc. II, do NCPC, em razão do entendimento firmado nos Embargos de Declaração do RE nº 574.706/PR - tema 69 O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, em que prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
Petição ID 250980571 - A Impetrante pugna pela desistência parcial do mandamus, exclusivamente, com relação ao pedido de exclusão do ISSQN da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Assim, conforme entendimento do STF exposto no Tema 530 da repercussão geral, requer seja homologado o pedido de desistência parcial e, por conseguinte, seja extinto parcialmente o mandado de segurança, quanto ao pedido de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso
VIII.
É o relatório
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010093-52.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ENDRESS + HAUSER CONTROLE E AUTOMACAO LTDA. Advogado do(a) APELADO: RODRIGO GONZALEZ - SP158817-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, quanto ao pedido de desistência parcial homologo para que produza seus jurídicos e regulares efeitos. Com efeito, tratando-se de mandado de segurança, é possível a sua desistência, a qualquer tempo, independentemente da oitiva e concordância da parte contrária e, ainda que tenha sido proferida sentença de mérito.
Esse o entendimento jurisprudencial firmado pelo Tribunal Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 669.367/RJ, sob o regime da repercussão geral: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO, REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA APÓS A PROLAÇÃO DE
SENTENÇA. ADMISSIBILIDADE. “É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários” MS 26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello, DJe de 23.10.2009), “a qualquer momento antes do término do julgamento (MS 24.584-AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.06.2008), “mesmo após eventual sentença concessiva do ‘writ’ constitucional, (...) não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC (RE 255.837-AgR/PR, 2ª Turma, Ministro Celso de Mello, DJe de 27.11.2009).
Jurisprudência desta Suprema Corte reiterada em repercussão geral (Tema 530 – Desistência em mandado de segurança, sem aquiescência da parte contrária, após prolação de sentença de mérito, ainda que favorável ao impetrante). Recurso extraordinária provido.” (STF, RE 669.367/RJ, Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator para Acórdão Ministra Rosa Weber, j. 02/05/2013, DJe-213 public. 30/10/2014) No mesmo sentido, julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL.
PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE A QUALQUER TEMPO. RE 669.367. REPERCUSSÃO GERAL. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 669.367/RJ, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do Código de Processo Civil), adotou o entendimento segundo o qual a desistência em mandado de segurança é prerrogativa de quem propõe, e pode ocorrer a qualquer tempo antes do trânsito em julgado, sem anuência da parte contrária e independentemente de já ter havido decisão de mérito e de ser desfavorável (denegatória da segurança) ou favorável ao autor da ação (concessiva).
Agravo regimental improvido.” (AgRg na DESIS no REsp 1.452.786/PR, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 24/03/2015, DJe 30/03/2015) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. A HOMOLOGAÇÃO DE DESISTÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA PODE SER FEITA A QUALQUER MOMENTO, INDEPENDENTE DE ANUÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. MATÉRIA JULGADA SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 669.367.
AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO MARANHÃO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte tem adotado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 669.367, submetido ao regime de repercussão geral, publicado do DJe de 30.10.2014, de que pode ser homologada a desistência do Mandado de Segurança a qualquer tempo, independentemente de anuência da parte contrária.
2. Agravo regimental do Estado do maranhão ao qual se nega provimento.” (AgRg no REsp 1.334.812/MA, Primeira Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 20/08/2015, DJe 31/08/2015) Ademais, constata-se do instrumento de procuração juntado aos autos, que o subscritor da petição de desistência, possui poderes especiais para desistir, entre outros, de forma que inexiste óbice à homologação do referido pleito (confira-se a propósito, decisão do STF, no MS nº 0073252-20.2018.1.00.0000/DF, Ministro Luiz Fux, j. 07/08/2018, DJe-161 09/08/2018).
Trata-se de juízo de retratação de v. acórdão proferido no julgamento do agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL. Em seu recurso extraordinário, requer a recorrente “o sobrestamento do feito até publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso, bem como para que seja reconhecida a exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS nos exatos termos expendidos no recurso e no RE 574.706, após esclarecidas as questões suscitadas nos embargos de declaração que pendem de julgamento no STF”.
A controvérsia cinge-se ao direito à apuração e ao recolhimento do PIS/COFINS sem incluir em suas bases de cálculo a parcela correspondente ao ICMS, bem como de compensar os valores assim recolhidos nos últimos cinco anos. Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Opostos pela União embargos de declaração no RE 574.706, não havia necessidade de se aguardar o julgamento definitivo para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, podendo se extrair do voto da Relatora Ministra Cármem Lúcia, que o ICMS destacado nas notas fiscais é que deve ser excluído do conceito de receita, definição que, estando no conteúdo do pedido, é passível de solução na fase de conhecimento.
Mais recentemente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo. O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
VÊ-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
No caso dos autos, proposta a ação em 11.07.2017, declarado o direito à compensação, deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo, sendo que o valor a ser considerado para fim da apuração do valor devido é aquele constante da nota fiscal, sem necessidade de quaisquer outras apurações quanto ao recolhimento ou não dos valores.
Diante do exposto, homologo o pedido de desistência parcial e, por conseguinte, extingo parcialmente o mandado de segurança, quanto ao pedido de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VIII e, em JUÍZO DE RETRATAÇÃO, voto por dar parcial provimento ao agravo interno e, com isso, dar parcial provimento à apelação da União Federal, em maior extensão, a fim de limitar, em relação à exclusão do ICMS, a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017.
É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ARTIGO 1.040, INC. II, DO NCPC. DESISTÊNCIA PARCIAL QUANTO À EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. - Com efeito, tratando-se de mandado de segurança, é possível a sua desistência, a qualquer tempo, independentemente da oitiva e concordância da parte contrária e, ainda que tenha sido proferida sentença de mérito.
Esse o entendimento jurisprudencial firmado pelo Tribunal Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 669.367/RJ, sob o regime da repercussão geral: - Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”. - Na sessão de julgamento de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.
Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.
Homologado o pedido de desistência parcial e, por conseguinte, extinto parcialmente o mandado de segurança, quanto ao pedido de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VIII e, em JUÍZO DE RETRATAÇÃO, parcialmente provido o agravo interno e, com isso, parcialmente provido à apelação da União Federal, em maior extensão, a fim de limitar, em relação à exclusão do ICMS, a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017.
É o voto.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, homologou o pedido de desistência parcial e, por conseguinte, extinguiu parcialmente o mandado de segurança, quanto ao pedido de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VIII e, em JUÍZO DE RETRATAÇÃO, deu parcial provimento ao agravo interno e, com isso, deu parcial provimento à apelação da União Federal, em maior extensão, a fim de limitar, em relação à exclusão do ICMS, a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
