PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010109-83.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab.
21 - DES. FED. MAIRAN MAIA
APELANTE: EBES SISTEMAS DE ENERGIA SA Advogado do(a)
APELANTE: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010109-83.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab.
21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: EBES SISTEMAS DE ENERGIA SA Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de agravo interno interposto por Ebes Sistemas de Energia AS em face da decisão Id 294343314, a qual, nos termos do artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, negou provimento à sua apelação e manteve a sentença denegatória proferida em sede de mandado de segurança em que se objetiva o reconhecimento do direito ao creditamento do PIS e da Cofins sobre as despesas financeiras, a partir de julho de 2015, data em que o Decreto nº 8.426/15 entrou em vigência, à alíquota de 9,25%, conforme prevê o art. 2º e 3º, § 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, em cumprimento ao disposto no artigo 195, § 12, da Constituição Federal, em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade e de acordo com o conceito de insumos definido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assegurando-se a compensação ou restituição do indébito.
Requer a agravante a reforma da decisão, pois o Decreto nº 8.246/2015 impôs o pagamento da contribuição para o PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das contribuições consideradas, como é o caso da Agravante. Contudo, em que pese o restabelecimento do recolhimento, o direito ao crédito das despesas financeiras não foi restabelecido pelo legislador infraconstitucional.
Defende que a não-cumulatividade constitucional do PIS e da Cofins visa a desoneração da receita/faturamento dos contribuintes, preceito este que constitui um princípio jurídico livre de limitações e que, portanto, não poderia ser de modo algum restringido pela legislação infraconstitucional. Igualmente, o texto constitucional (artigo 195, §12, da Constituição Federal) não autoriza tal restrição. Sustenta, ainda, que as despesas financeiras seriam insumos, nos termos reconhecidos pelo
C. STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. A agravada se manifestou conforme Id 308067792.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010109-83.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab.
21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: EBES SISTEMAS DE ENERGIA SA Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cuida-se de agravo interno interposto pela contribuinte em face da decisão monocrática que negou provimento à sua apelação. Reproduzo, por oportuno, a íntegra da decisão impugnada: Cuida-se de recurso de apelação em mandado de segurança impetrado por Ebes Sistemas de Energia SA em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campinas/SP, por meio do qual requer o reconhecimento do direito ao creditamento do PIS e da Cofins sobre as despesas financeiras, a partir de julho de 2015, data em que o Decreto nº 8.426/15 entrou em vigência, à alíquota de 9,25%, conforme prevê o art. 2º e 3º, §1º das Leis
10. 637/02 e 10.833/03, em cumprimento ao disposto no artigo 195, §12, da Constituição Federal, em respeito ao princípio constitucional da não- cumulatividade e de acordo com o conceito de insumos definido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assegurando-se a compensação ou restituição do indébito. O juízo a quo denegou a segurança (Id 291437651). Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos para integrar os fundamentos da sentença, sem efeitos infringentes (Id 291437666).
Apela a impetrante requerendo a reforma da sentença, pois defende, em suma, que a tributação do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras sem a devida permissão de apuração de créditos das referidas contribuições sobre as despesas financeiras. Assim, o restabelecimento da alíquota do PIS e da Cofins por meio de Decreto do Poder Executivo somente tornasse viável se adotado o sistema de concessão de créditos desses tributos decorrentes das despesas financeiras, como estipulou o caput do art. 27, da Lei nº 10.865/04.
Sustenta, ainda, que as despesas financeiras seriam insumos, nos termos reconhecidos pelo
C. STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
DECIDO. Presentes os requisitos estabelecidos na Súmula 568 do
C. STJ e no artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil/2015, cabível o julgamento monocrático, porquanto atende aos princípios da economia e celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais. Insta destacar que a decisão monocrática é passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015), assegurando o julgamento pelo órgão colegiado e a realização de eventual sustentação oral pela parte interessada quando julgar o mérito, nos termos do artigo 7º, §2º- B da Lei 8.906/94, salvaguardando os princípios da colegialidade e da ampla defesa.
Dessa forma, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil. O art. 195, § 12, da Constituição Federal dispõe que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou faturamento (PIS e COFINS), serão não-cumulativas. Por sua vez, as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, em seu art. 3º,
II. Confira-se: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 841.979 (Tema nº 756) submeteu à sistemática da repercussão geral questão sobre o alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS.
Ao julgar o mérito do recurso, firmou-se a seguinte tese:
I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04. Assim, a lei pode autorizar exclusões e vedar deduções de determinados valores para fins de apuração da base de cálculo do tributo, encontrando-se elencadas no artigo 1º, § 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, as exclusões autorizadas. Por seu turno, estabelece o artigo 3º, das referidas leis, as deduções permitidas, bem como as vedações quanto ao aproveitamento de determinados créditos para essa finalidade.
Por sua vez, após a entrada em vigor das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, foi publicada a Lei nº 10.865/2004, dispondo em seu artigo 27: "Art.
27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. § 1º Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário. § 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar." Referida espécie normativa autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer, até os percentuais de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS, as alíquotas das referidas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade.
Leciona Leandro Paulsen (Direito Tributário CONSTITUIÇÃO e CÓDIGO TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e da jurisprudência, 14ª Edição, Livraria do Advogado, páginas 159 e 292): "O princípio da reserva legal (em sentido estrito) afasta a possibilidade de o Executivo estabelecer os elementos da norma tributária impositiva, salvo exceção expressa feita no texto original da própria Constituição, como a de definir a alíquota de certos impostos federais, nos termos do § 1º do art. 153 da CF. - "Não pode o Executivo, portanto, 'completar' regra matriz de incidência tributária, nem tampouco presumir a prática de certos atos, e muito menos recorrer à analogia para reputar ocorrido fato imponível e nascida a obrigação tributária correspondente." (GONÇALVES, J.
A. Lima. Isonomia na Norma Tributária, Malheiros, 1993, p. 39)" (...) "Arrolamento Taxativo. A referência aos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V é taxativa, não admitindo ampliação sequer por emenda constitucional, pois a legalidade é direito fundamental do contribuinte, não sendo passível de supressão nem de excepcionalização, conforme se pode ver das notas introdutórias ao art. 150 da CF, em que há referência à ADIn 939." Com efeito, temos que as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS estão previstas em lei ordinária, em atenção ao princípio constitucional da legalidade tributária - reserva absoluta da lei para a instituição dos tributos.
Em 2005, o Poder Executivo editou o Decreto nº 5.442/2005 e aplicou a alíquota zero nas operações incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por seu turno, no dia 1º/4/2015, foi publicado o Decreto nº 8.426, revogando expressamente, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto nº 5.442/2005, restabelecendo a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a COFINS.
Argumenta a impetrante ser ilegal e inconstitucional o Decreto nº 8.426/2015 na medida em que havendo a majoração das alíquotas do PIS e da Cofins sobre as Receitas Financeiras, deveria ter havido a autorização expressa para que a Recorrente pudesse descontar créditos em relação às Despesas Financeiras. Não vislumbro o direito alegado (creditamento de despesas financeiras), com fundamento na não-cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426/2015.
Estabelece o artigo 195, § 12, da CF/88, com redação dada pela EC nº 42/03: "(....) §
12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do "caput", serão não-cumulativas." Consoante se observa da análise do dispositivo constitucional, estabeleceu o legislador constituinte derivado que, nos casos de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, bem como das contribuições sociais do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as respectivas contribuições serão não cumulativas.
O PIS e a COFINS, foram instituídos pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003, que na redação original de seus artigos 3°, inciso V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".
Ocorre que a previsão de creditamento de despesas financeiras foi revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, não se vislumbrando violação ao princípio da não-cumulatividade. A medida foi considerada constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não se vislumbrando, naquela ocasião, violação ao princípio da não-cumulatividade (g.n.):
EMENTA
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de análise de cada espécie tributária e de cada caso concreto. Contribuição ao PIS/PASEP e à Cofins. Parágrafo 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04. Possibilidade de o Poder Executivo reduzir e restabelecer alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.
Presença de função extrafiscal a ser desenvolvida. Não cumulatividade. Revogação de norma que concedia direito a apuração de crédito. Possibilidade.
1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária.
2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado.
3. Na espécie, o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04 permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer, até os percentuais legalmente fixados, as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade dessas contribuições, nas hipóteses que fixar. Além da fixação de tetos, houve, na lei, o estabelecimento das condições para que o Poder Executivo possa alterar essas alíquotas.
Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade.
4. É constitucional a Lei nº 10.865/04 na parte em que, ao dar nova redação ao inciso V do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, revogou as normas legais que davam ao contribuinte direito de apurar, no âmbito do sistema não cumulativo de cobrança das referidas contribuições, créditos em relação a despesas financeiras decorrente de empréstimos e financiamentos. A alteração vale para todos aqueles que estão submetidos à sistemática não cumulativa de cobrança da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins.
Ademais, tal mudança não desnatura o próprio modelo não cumulativo dessas contribuições.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
6. Tese proposta para o Tema 939 da sistemática de repercussão geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”. (STF, Pleno, Pleno, RE 1043313, Tema 939, Relator Min.
DIAS TOFFOLI, julgado em 10/12/2020, publicado em 25/03/2021). Ademais, a alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003 ao deixar de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade do Poder Executivo permitir o desconto de tal despesa, tal como previu o artigo 27, caput, acima citado. Assim, a possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo por meio de critérios administrativos, demonstrando o caráter extrafiscal dos tributos a partir da modificação legislativa, razão pela qual não se há de falar em qualquer ilegalidade no Decreto nº 8.426/15 ao deixar de prever o crédito aqui pretendido.
Sem prejuízo, o
C. STJ possui jurisprudência pacífica no sentido de que a Lei n. 10.865/2004, quando alterou o art. 3º, V, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, suprimiu validamente a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, das despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos (AgInt no REsp 1.776.717/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24/4/2020).
No mesmo sentido: AgInt no AREsp n. 2.170.115/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/4/2023; AgInt no REsp n. 1.640.739/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 30/6/2021. No que diz respeito à caracterização da despesa financeira como insumo para fins de credimento, melhor sorte não socorre a apelante. O E. Superior Tribunal de Justiça decidiu no Resp nº 1.221.170/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, que "(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.", in verbis: Conforme se observa das conclusões do julgamento, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância.
Noutro giro, considerando o disposto no artigo 111 do Código Tributário Nacional, tem-se que benefícios fiscais devem ser interpretados de forma restritiva. A impetrante não demonstrou a essencialidade ou relevância das despesas. Ainda, não se pode considerar como insumo para fins de creditamento do PIS/COFINS os custos operacionais trazidos por empréstimos ou financiamentos, sob pena de se deturpar o entendimento sedimentado pelo STJ e a própria base de cálculo daquelas contribuições – a receita ou o faturamento empresarial (ApCiv 5001836-38.2018.4.03.6121 / TRF3 – Sexta Turma / Des.
Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO / 08.09.2020). Por outras palavras, mesmo que se entendesse viável a dedução de despesas financeiras in casu, não seria todo empréstimo ou financiamento que poderia ser deduzido, mas somente aqueles destinados a financiar a atividade produtiva da empresa e a apelante não especificou nem comprovou os empréstimos e financiamentos realizados. Esse entendimento tem sido aplicado por esta E.
Sexta Turma, conforme depreende-se dos seguintes precedentes desta E. Sexta Turma (g.n.): AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO 8.426/2015 E CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 27, § 2º, DA LEI 10.865/04. TEMA 939 DO STF. POSSIBILIDADE DE RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS, SEM RESTABELECER O DIREITO DE CRÉDITO SOBRE DESPESAS FINANCEIRAS. HIPÓTESE EXPRESSAMENTE REVOGADA POR LEI SUPERVENIENTE.
O REGIME NÃO CUMULATIVO PREVISTO NO ART. 195, § 12, DA CF, DEIXA AO ALVEDRIO DA LEI A SUA DISCIPLINA. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA NÃO COMPROVADAS. CUSTO OPERACIONAL. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001082-91.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/08/2022, Intimação via sistema DATA: 10/08/2022) MANDADO DE SEGURANÇA.
NULIDADE DE
SENTENÇA: INOCORRÊNCIA. PIS E COFINS. DESCONTO DE CRÉDITOS COM DESPESAS FINANCEIRAS: IMPOSSIBILIDADE POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. Sentença devidamente fundamentada. Preliminar de nulidade rejeitada.
2. As Leis Federais n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, ao disciplinarem sobre o regime de não-cumulatividade respectivamente quanto ao PIS e à COFINS, enumeraram as hipóteses de desconto da base de cálculo, dentre as quais se inseriam, originalmente, os créditos atinentes a despesas financeiras decorrentes de empréstimos (artigo 3º, inciso V), vem como créditos com insumos utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (inciso II).
3. A Constituição Federal, a partir da Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, estabeleceu que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (CF art. 195, §12). A controvérsia acerca da amplitude do novo preceito constitucional é objeto de repercussão geral perante o STF – Tema 756: “Alcance do art. 195, §12, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS”.
4. A possibilidade de se proceder ao desconto de despesas financeiras decorrentes de empréstimos foi posteriormente suprimida por força da Lei Federal n.º 10.865, de 30 de abril de 2004 (artigo 21). A medida foi considerada constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não se vislumbrando, naquela ocasião, violação ao princípio da não-cumulatividade.
5. No julgamento do REsp 1.221.170, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob o regime de repetitividade, que o conceito de insumo está atrelado à essencialidade e relevância do elemento, considerando-se como tal aqueles imprescindíveis no desenvolvimento da atividade.
6. Inviabilidade de dedução com base nos artigos 3º, inciso II, das Leis Federais n.º 10.637/02 e n.º 10.833/2003, que viabilizam descontos dos créditos com insumos utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
7. Matéria preliminar rejeitada. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000310-27.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 10/06/2022, Intimação via sistema DATA: 14/06/2022) Ainda, esse é o entendimento das demais Turmas desta Corte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A RECEITA FINANCEIRA. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS.
DECRETO 8.426/2015. LEI 10.865/04. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE.
1. (...)
7. Não há que se falar em direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não-cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426/2015.
8. A previsão de creditamento de despesas financeiras, entretanto foi revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, sem que se tenha ofensiva ao princípio da não-cumulatividade.
9. Quanto ao momento da tributação do PIS e da COFINS, verifica-se que é o da disponibilidade jurídica do resultado da variação financeira do indébito a ser restituído, ou seja, quando o montante indevido é levantado juntamente com tais acréscimos que, por sua, vez, serão tributados de acordo com a norma vigente para a sua aplicação.
10. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024649-20.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/03/2023, Intimação via sistema DATA: 07/03/2023) TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AUMENTO DE ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS POR MEIO DO DECRETO 8426/2015. POSSIBILIDADE. APELO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. - Incidência de PIS/COFINS sobre receitas financeiras.
Afastadas as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/15, considerado que não se trata de hipótese de majoração das referidas contribuições, mas de restabelecimento de suas alíquotas, inclusive com percentual abaixo daquele determinado pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 e realizado em consonância com a previsão legal (artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04). - Não-cumulatividade.
À exceção do IPI e do ICMS cuja regra de tributação não-cumulativa é expressamente exigida (artigos 153, §3º, inciso II, e 155, § 2°, inciso I), silente a Constituição, a aplicação da não-cumulatividade aos demais tributos está na inteira discrição do legislador infraconstitucional, a quem foi conferido a regulamentação da matéria. - A possibilidade de tomada de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica estava prevista, inicialmente, no artigo 3º, inciso V, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, contudo tal situação foi modificada com a edição da Lei nº 10.865/04, que alterou a redação dos referidos incisos e, especificamente no caput do artigo 27, conferiu ao Executivo a faculdade de autorizar o creditamento.
Assim, para a apuração da base de cálculo dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores, como fez a Lei nº 10.865/2004, o que permite afirmar que o silêncio do Decreto n. 8.426/15, ao deixar de prever a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras, não ofende o princípio da não-cumulatividade. - Apelação do contribuinte desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001847-27.2020.4.03.6144, Rel.
Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 03/08/2023, Intimação via sistema DATA: 07/08/2023) Portanto, não se vislumbra o direito alegado pela Apelante, impondo-se a manutenção da sentença.
Ante o exposto, nos termos no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, nego provimento à apelação. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 24 de julho de 2024. Conforme se pode verificar, entre a análise inicial do pleito e o julgamento do presente recurso, não há nos autos alteração substancial capaz de influir na decisão proferida, adotando-se, pois, tais fundamentos como razão de decidir na medida em que "reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República.
A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir" (AI 825.520 AgR-ED, Rel.
Min. Celso de Mello, Segunda Turma). No mesmo sentido: AgInt no AREsp nº 919.356, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe: 27/02/2018; AgInt no REsp 1.624.685/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no AREsp 1178297/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, 07/08/2018, DJe 13/08/2018. E assim se dá porquanto os fundamentos trazidos na decisão recorrida estão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Confira-se: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DAS DESPESAS FINANCEIRAS DECORRENTES DE EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTOS A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI 10.865/2004. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.
1. Na redação original das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 havia previsão legal para aproveitamento de créditos calculados em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos pelas empresas submetidas ao regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS. Contudo, a contar da edição da Lei 10.865/2004, tal possibilidade foi excluída, ficando o creditamento restrito apenas ao valor das contraprestações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto do optante pelo SIMPLES.
2. Sobre o tema, esta Corte Superior consolidou a orientação de que "a Lei n. 10.865/2004, quando alterou o art. 3º, V, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, suprimiu validamente a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, das despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos" (AgInt no REsp 1.776.717/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24/4/2020).
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.449.159/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO AO CREDITAMENTO DAS DESPESAS FINANCEIRAS. DECRETO 8.426/2015. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA NÃO COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Cuida-se de mandado de segurança em que se objetiva o reconhecimento do direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre as despesas financeiras, a partir de julho de 2015, data em que o Decreto nº 8.426/15 entrou em vigência, à alíquota de 9,25%, conforme prevê o art. 2º e 3º, §1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, em cumprimento ao disposto no artigo 195, § 12, da Constituição Federal, em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade e de acordo com o conceito de insumos definido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assegurando-se a compensação ou restituição do indébito.
2. A lei pode autorizar exclusões e vedar deduções de determinados valores para fins de apuração da base de cálculo do tributo, encontrando-se elencadas no artigo 1º, § 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, as exclusões autorizadas. Por seu turno, estabelece o artigo 3º das referidas leis as deduções permitidas, bem como as vedações quanto ao aproveitamento de determinados créditos para essa finalidade.
3. Estabeleceu o legislador constituinte derivado que, nos casos de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, bem como das contribuições sociais do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as respectivas contribuições serão não cumulativas.
4. O PIS e a COFINS, foram instituídos pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".
5. A previsão de creditamento de despesas financeiras foi revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, não se vislumbrando violação ao princípio da não-cumulatividade.
6. A alteração do inciso V do artigo 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, perpetrada pela Lei 10.865/04, ao deixar de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade do Poder Executivo permitir o desconto de tal despesa, tal como previu o artigo 27, caput, da Lei nº 10.865/2004.
7. A possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo por meio de critérios administrativos, demonstrando o caráter extrafiscal dos tributos a partir da modificação legislativa, razão pela qual não se há falar em qualquer ilegalidade no Decreto nº 8.426/15 ao deixar de prever o crédito pretendido.
8. A impetrante não demonstrou a essencialidade ou relevância das despesas. Ainda, não se pode considerar como insumo para fins de creditamento do PIS/COFINS os custos operacionais trazidos por empréstimos ou financiamentos, sob pena de se deturpar o entendimento sedimentado pelo STJ e a própria base de cálculo daquelas contribuições – a receita ou o faturamento empresarial (ApCiv 5001836-38.2018.4.03.6121 / TRF3 – Sexta Turma / Des.
Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO / 08.09.2020).
9. Agravo interno desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAIRAN MAIA DESEMBARGADOR FEDERAL
