5010322-07.2020.4.03.6100

A jurisprudência consolidada é no sentido da desnecessidade de referência literal às normas específicas para então acentuar as controvérsias, no plano legal ou constitucional. De todo o fundamentado no recurso, o que se vê é que a parte embargante insurge-se contra o próprio mérito da decisão, sendo forçoso concluir que o que se busca é a alteração do julgado, com modificação de seu texto, não sendo possível, porquanto, como é cediço, os embargos declaratórios não possuem o efeito infringente do julgado, o que deverá ser buscado na via recursal apropriada.

Ante o exposto, CONHEÇO os embargos de declaração e REJEITO-OS, mantendo, na íntegra, a sentença embargada, tal como lançada, pois o inconformismo da parte embargante prende-se à rediscussão da matéria já decidida.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se. São Paulo, 27 de abril de 2022. CRISTIANE RODRIGUES FARIAS DOS SANTOS Juíza Federal

Órgão

9ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

VOITEL TELECOMUNICACOES LTDA.

Advogado

MARCOS PAULO PASSONI (OAB 173372/SP)

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito (ID46424014).

É o relatório.

Decido. Admito o ingresso da União Federal no feito. Anote-se. Passo ao exame do mérito. O objeto da ação consiste na declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS/COFINS em ofensa ao art. 195, I, “b” da Constituição Federal de 1988. Necessário ressaltar que este juízo indeferia casos semelhantes ao caso concreto por entender que o conceito de faturamento abarcaria as receitas auferidas, ainda que temporariamente a título de ICMS.

Entretanto, curvo-me ao recente entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, devendo a decisão liminar ser confirmada. Com efeito, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS enquadra-se no referido dispositivo constitucional, tendo sido instituída e, inicialmente, regulada pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por sua vez, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal (art. 239).

O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira mediante dedução do Imposto de Renda e a segunda com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. O artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.715/98 estabeleceu que a contribuição para o PIS/PASEP seria apurada mensalmente com base no faturamento do mês.

O art. 3º do referido diploma legal assim o definiu: “considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia”. O parágrafo único deste artigo excluiu expressamente do conceito da receita bruta “as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”.

Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do inciso I do artigo 195 da Carta Magna, ficando prevista, em sua alínea “b”, a incidência das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei sobre “a receita ou o faturamento”. Antes mesmo da aludida alteração constitucional, o Supremo Tribunal Federal já havia firmado o entendimento a respeito da existência de identidade entre os conceitos de faturamento e receita bruta (nesse sentido: RE 167966/MG, Relator Min.

Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 09.06.1995, p. 17258; RE 150755/PE, Relator Min. Carlos Velloso, Relator p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 20.08.1993, p. 16322). Destarte, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98).

Num primeiro julgamento, concluído em 08 de outubro de 2014, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, foi dado provimento ao pedido de exclusão do valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo da COFINS. Entendeu-se à época estar configurada a violação ao artigo 195, inciso I, da Constituição, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Informativo nº 437, do STF).

Este posicionamento foi ratificado com o julgamento em sede de recurso extraordinário com repercussão geral no qual foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema 69, RE 574.706, publicado em 02/10/2017). Portanto, é esse o posicionamento sedimentado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço.

A base de cálculo a que se refere o supracitado dispositivo constitucional é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Esse fundamento alcança a contribuição para o PIS, tendo em vista que sua base de cálculo também é o faturamento, compreendido como sinônimo de receita bruta. A alteração do conceito de receita bruta introduzida pela Lei nº. 12.973/2014 não altera o entendimento.

De fato, o art. 12, § 5º, da Lei nº. 12.973/2014 expressamente prevê a incidência das contribuições para o PIS e COFINS sobre a totalidade da receita bruta do contribuinte, com a inclusão dos tributos sobre ela incidentes, a exemplo do ICMS e do ISS. Contudo, ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo, uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação, conforme entendimento sufragado na Suprema Corte.

Logo, reconhecido o direito à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, a autoridade impetrada deve abster-se de praticar quaisquer atos que tenham por finalidade a cobrança do crédito ora questionado, ressalvados aqueles tendentes a impedir o decurso do prazo decadencial e/ou prescricional, evitando-se, com isto, a irreversibilidade do dano. Assim, ante o exame do tema pelo E.

STF em regime de repercussão geral, excluindo expressamente o ICMS da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, resta evidenciado o direito alegado. Quanto ao direito de repetir os valores indevidamente recolhidos, decorre ele naturalmente do recolhimento indevido ou a maior. De início, aplica-se ao pedido de compensação tributária o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 168, I, do Código Tributário Nacional.

Assim, o requerimento de compensação tributária segue os mesmos princípios e regras do pedido de restituição, ante a natureza repetitória presente em ambos os institutos jurídicos. Firmou-se entendimento no Supremo Tribunal Federal de que o prazo prescricional das ações de repetição de indébito tributário é de 05 (cinco) anos da data do recolhimento indevido, quando o pedido de restituição ou compensação tenha sido formulado após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005. (STF, RE 566.621/RS, rel Min.

Ellen Gracie, j. 4.8.11). Ademais, a Súmula nº 213 do

C. Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento da possibilidade de declaração ao direito de compensação tributária em sentença mandamental, “in verbis”: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Sendo assim, considero que o pedido de compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos restringe-se aos últimos 05 (cinco) anos contados da propositura da ação.

Entretanto, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar 104/2001, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Ainda neste ponto, registre-se ainda que, na assentada de 13/05/2021, ao modular os efeitos da decisão proferida no bojo do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR em tela, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que os contribuintes em geral só poderão reaver os valores pagos indevidamente a partir de 15/03/2017, sem prejuízo dos direitos assegurados aos contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior.

Por fim, o índice de atualização do valor a ser restituído é a taxa SELIC, que sendo composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006).

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para excluir do conceito de receita bruta os valores devidos a título de ICMS, para fins de cálculo do PIS e da COFINS, bem como autorizo a compensação do quanto recolhido indevidamente, após o trânsito em julgado, observando-se as disposições legais e infralegais correlatas, a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos definida pelo E.

STF no julgamento do dia 13/05/2021. O indébito tributário será corrigido somente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário. P.R.I.C. São Paulo, 07 de junho de 2021. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal