MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5010342-36.2022.4.03.6000 / 1ª Vara Federal de Campo Grande IMPETRANTE: GLEISON CLEBER DE ANDRADE RIBEIRO Advogado do(a) IMPETRANTE: ADONIS VINICIUS MARANGONI XAVIER - MT19801 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por GLEISON CLEBER DE ANDRADE RIBEIRO - ME em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, em que se pretende seja reconhecido e declarado o direito de a impetrante não incluir, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na sistemática do lucro presumido, os valores correspondentes ao ICMS (destacado em notas fiscais), bem como seja reconhecido o suposto direito de compensar ou obter restituição dos valores pagos nos últimos 05 (cinco) anos.
Colhem-se da narrativa fática as seguintes alegações: [...] O Impetrante é pessoa jurídica de direito privado e tem como objeto social precípuo o comércio de bicicletas e triciclos, assim como peças e acessórios. Devido à natureza de sua atividade econômica é contribuinte do ICMS – de competência estadual, conforme demonstram os documentos anexos (doc. 03). Da mesma forma, o Impetrante é contribuinte do IRPJ – Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, previstos nos artigos 153, III e 195, I da CF/88, e instituídos pelas Leis 9.249/95, 9.430/96 e 7.689/88, e ambos incidentes sobre uma base presumida de seu faturamento ou receita bruta, ou seja, o Impetrante recolhe tais tributos pelo regime de lucro presumido, como demonstram as apurações e os recolhimentos juntados por amostragem dos últimos 05 anos (doc. 04).
Nesse passo, os diplomas legais que regulam a base de cálculo do IRPJ no regime de apuração do lucro presumido, como é o caso do Impetrante, são as Leis 9.249/95 e 9.430/96, também utilizadas para definição da base de incidência da CSLL, contribuição esta instituída pela Lei 7.689/88. Assim, o art. 1° da Lei 9.430/96 impõe que, a partir do ano-calendário de 1997, a apuração da base de cálculo, tanto do IRPJ, quanto da CSLL, será efetivada com esteio no aludido diploma, além das posteriores modificações que eventualmente fossem realizadas.
Com efeito, o art. 25 da Lei 9.430/96 estipula a base de cálculo do IRPJ no regime de apuração do lucro presumido, nos seguintes moldes: (...) No mesmo sentido, o art. 29 da Lei 9.430/96 estipula a base de cálculo da CSLL no regime de apuração do lucro presumido: (..) E, fechando o arcabouço jurídico que rege a questão, a atual redação do art. 12 do DL 1.598/77 disciplina o que compõe a receita bruta: (...) Assim sendo, considerando o caso do Impetrante (lucro presumido), depreende-se desse arcabouço legislativo, sem sombra de dúvida, que a base de cálculo utilizada para a apuração do IRPJ e da CSLL parte da receita bruta, aplicando-se um percentual de lucro presumido, com a dedução APENAS das devoluções e vendas canceladas, e dos descontos incondicionais concedidos, ou seja, a base de cálculo presumida desses tributos parte da receita bruta e não deduz os impostos que a compõem, em destaque o ICMS, em clara afronta ao conceito de receita bruta ou faturamento definido no julgamento do Tema de Repercussão Geral 69 pelo E.
STF (Tese do Século). Nessa esteira, mesmo sendo uma receita de impostos do Estado, e não do Impetrante, a Autoridade Coatora considera o valor do ICMS integrante do faturamento, considerando-o receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL. Agindo dessa maneira, o Impetrado está, de forma clarividente, praticando ato ilegal e inconstitucional, ferindo o DIREITO LÍQUIDO e CERTO do Impetrante de ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL partindo-se apenas da receita bruta/faturamento para se chegar à base de cálculo presumida.
E nem se diga que o Impetrado considera a dedução do ICMS da receita bruta para a definição do percentual de lucro presumido sobre o qual incidirá a tributação, pois os artigos 25 da Lei 9.430/96 e 20 da Lei 9.249/95 deduzem dessa receita bruta SOMENTE as devoluções e vendas canceladas, e os descontos incondicionais. Além de que, se assim fosse, não haveria a necessidade da exclusão do ICMS da mesma receita bruta que serve de base de cálculo ao PIS/COFINS (Tema RG 69 STF), pois estamos falando da mesma situação, que difere apenas na aplicação, em uma segunda etapa, de um percentual presumido e que servirá de base de cálculo à incidência do IRPJ e da CSLL.
Ou seja, seguindo o que foi definido pelo E. STF, a correta aferição da base de cálculo do lucro presumido passa PRIMEIRO pela exclusão do ICMS da receita bruta, expurgando o que é receita de impostos dos Estados, e restando apenas o que se traduz realmente em receita bruta, e sobre a qual deverá incidir e presunção de lucro, e, por fim, a tributação. E também não se diga que o regime do lucro presumido é opcional, e que se o Impetrante quiser fazer a dedução do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL basta que opte pelo regime de lucro real, pois estamos falando de um regime de apuração muito mais complexo e oneroso, que inviabiliza a sua aplicação pelos custos de controle e contábeis.
Isso sem contar que nem todo escritório de contabilidade tem estrutura e está preparado para realizar fidedignamente os controles do lucro real, o que, se não cumprido à risca, trará um grande risco fiscal de autuação para o Impetrante. Ademais, subverte-se a razão de existir do regime de apuração do lucro presumido, que é adaptar o sistema tributário a nossa realidade, proporcionando ao contribuinte uma maneira menos complexa e mais acessível de apurar e pagar os tributos.
Assim, a bem da verdade, há de se considerar que tributo não é receita bruta/faturamento, e deve ser excluído dessa grandeza econômica em qualquer situação que possa resultar em uma base de cálculo para a tributação. Nessa toada, traz-se o motivo pelo qual o Impetrante ingressa com o presente mandamus, qual seja, afastar o ato ilegal e abusivo do Impetrado, que inclui o valor do ICMS na receita bruta, e assim, pelo menos em parte, na base de cálculo (lucro presumido) do IRPJ e da CSLL, bem como requerer a declaração do direito de compensar o que foi pago indevidamente a este título nos últimos 05 anos.
Assim sendo, e não havendo possibilidade de tal discussão em âmbito administrativo, o Impetrante busca socorro neste augusto órgão do Poder Judiciário para afastar essa ilegal e inconstitucional tributação. É o que restará claramente demonstrado ao fim da argumentação do presente mandamus! (...) Ao final, requer: a) preliminarmente, a suspensão do processo, como determinado no acórdão de afetação do Tema 1.008 STJ, APENAS para a prolação de sentença, seguindo-se o curso ordinário do processo até aquele momento processual; e, com base nesse pedido, b) a notificação da Autoridade Coatora para, no prazo legal, prestar as informações pertinentes (art. 7º, inc.
I, LMS); c) a ciência ao órgão de representação judicial (PGFN) da União para, caso queira, integrar o feito (art. 7º, inc. II, LMS); d) oportunamente, a oitiva do
I. Ministério Público (art. 12, LMS); e e) ao final, após o julgamento final do Tema 1.008 no
C. STJ, o julgamento de procedência da ação supra, concedendo a segurança em definitivo para: e.1) o Impetrante não ser compelido à indevida inclusão do ICMS na receita bruta e na base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL, com a autorização/determinação da apuração e do recolhimento desses tributos, pelo regime de lucro presumido, sem a indevida inclusão do ICMS na receita bruta, e assim, na base de cálculo presumida desses tributos; e.2) o Impetrante poder realizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, com direito à correção monetária até a data da compensação por meio da incidência da taxa SELIC, conforme determina o art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, ou qualquer índice que eventualmente a substituir; e.3) o Impetrante possa realizar a compensação sem as limitações dos artigos 3° e 4º da LC 118/2005 ou do art. 89, §3º da Lei 8.212/91, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infra-legal.
REQUER ainda a determinação para que a Autoridade Impetrada se ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial -, a cobrança ou a exigência dos valores correspondentes aos tributos em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou inscrições em órgãos de controle, como o CADIN.
Com a inicial, juntou os documentos elencados no PJe. Instado (ID 272128979), recolheu custas (ID 272876070). Defiro o pedido de as publicações pela Imprensa Oficial sejam realizadas exclusiva e conjuntamente em nome dos advogados Adônis Vinícius Marangoni Xavier, OAB/MT 19.801 / OAB/MS 23.985, e Marcosval Paiano, OAB/MT 20.813. Anote-se. Observe-se. Como se observa da leitura da petição inicial, não há pedido de medida liminar pendente, embora na identificação das partes e da ação ajuizada tenha constado que se tratava de mandado de segurança com pedido de liminar.
E, considerando o julgamento do REsp 1767631 / SC, referente ao Tema 1008, em 10/05/2023, com publicação do acórdão no dia 01/06/2023, ainda não transitado em julgado, não há que se falar em suspensão do feito. Assim, notifique-se a autoridade impetrada para que preste informações no prazo de dez dias, fornecendo link do PJe para acesso à inicial e documentos, devendo juntar o processo administrativo respectivo.
DÊ-se ciência do feito ao representante judicial da impetrada, nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/2009. Decorrido o prazo para informações, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, na forma do art. 12, da Lei nº 12.016/09. Por fim, venham os autos conclusos para julgamento. Intimem-se. O presente despacho servirá como: Mandado de Notificação e de Intimação do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campo Grande, MS, ou quem lhe faça as vezes, com endereço na com endereço na Rua Desembargador Leão Neto do Carmo, nº 3, Jd.
Veraneio, Campo Grande, MS, CEP 79.037-902. O arquivo do processo está disponível para download no link: https://web.trf3.jus.br/anexos/download/M4994BD32C Campo Grande/MS, datado e assinado eletronicamente.
