5010343-85.2017.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010343-85.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: ENGEMAN MANUTENCAO INSTALACAO E TELECOMUNICACOES LTDA Advogados do(a)

APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A, TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INST. NAC. COLON. REFORMA AGRARIA - INCRA Advogado do(a)

APELADO: ANDREA FILPI MARTELLO - SP130777 OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010343-85.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: ENGEMAN MANUTENCAO INSTALACAO E TELECOMUNICACOES LTDA Advogados do(a) APELANTE: TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A, PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA INCRA Advogado do(a) APELADO: ANDREA FILPI MARTELLO - SP130777 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ENGEMAN MANUTENÇÃO, INSTALAÇÃO E TELECOMUNICAÇÕES LTDA., em face de ato do DELEGADO ESPECIAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO/SP e do CHEFE DO INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA, a fim de não recolher as contribuições para o INCRA.

Segundo alega, as contribuições para o INCRA calculadas sobre a folha de salários, possuem natureza interventiva do domínio econômico, devendo seguir a limitação constitucional estabelecida no § 2º, inciso III, alínea “a”, do artigo 149 para a cobrança, portanto a partir da EC nº 33/2001 não houve recepção das exações sobre a folha de salários das empresas. Subsidiariamente, pede que caso não se entenda pela inconstitucionalidade da contribuição, seja sobrestado o feito até julgamento do RE 630.898, pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, pede que seja declarado o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente para as contribuições, objeto da presente impetração, nos últimos 5 (cinco) anos, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos da Lei nº 9.430/1996 e posteriores alterações, cujos valores deverão ser serão corrigidos pela taxa SELIC. Atribuído à causa o valor de R$ 40.645,61 (quarenta mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e sessenta e um centavos).

A medida liminar foi indeferida (ID 6416724). As autoridades impetradas prestaram informações (ID 6417138 e 6417143). A Sentença denegou a segurança, uma vez que não verificou violação a direito líquido e certo. Consequentemente, determinou as custas na forma da lei, bem como deixou de condenar em honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 (ID 6417145). Apela a impetrante, pugnando pela reforma da Sentença, sustentando que as contribuições, objeto da presente ação, possuem natureza interventiva do domínio econômico.

Por outro lado, alega que possui direito líquido e certo de não recolher as contribuições ao INCRA incidentes sobre a folha de salários, em face da inadequação de sua base de cálculo com as bases econômicas previstas no artigo 149, inciso III, “a”, da CF/88, após o advento da Emenda Constitucional n.º 33/2001. Subsidiariamente, pede que caso não se entenda pela inconstitucionalidade da contribuição, seja sobrestado o feito até julgamento do RE 630.898, pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (ID 6417156).

A União apresentou contrarrazões de apelação, requerendo o não provimento do recurso (ID 6417165). Vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal apresentou manifestação pelo desprovimento do recurso de apelação (ID 7251559).

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010343-85.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: ENGEMAN MANUTENCAO INSTALACAO E TELECOMUNICACOES LTDA Advogados do(a) APELANTE: TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A, PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA INCRA Advogado do(a) APELADO: ANDREA FILPI MARTELLO - SP130777 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de mandado de segurança visando o não recolhimento das contribuições para o INCRA calculadas sobre a folha de salários.

Inicialmente, analiso a questão da necessidade da entidade terceirizada INCRA, integrar o polo passivo da ação, formando litisconsórcio. Nesse passo, assinalo que com o advento da Lei nº 11.457/2007, as atividades referentes a tributação, fiscalização e arrecadação das contribuições para o INCRA foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou seja, o polo passivo, após a Lei nº 11.457/2007, nas ações de mandado de segurança, deve ser integrado pela autoridade coatora/União Federal, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, sendo que tal entendimento foi sintetizado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 1.619.954/SC, abaixo transcrita: PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA.

1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária.

2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa qualidade, no caixa da pessoa jurídica.

3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de subvenção.

4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora.

5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica.

6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI. (EREsp 1619954/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 16/04/2019) No mesmo sentido, encontra-se o REsp 1839490/PE, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, publicado no DJE 19/12/2019, Ementa que transcrevo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI 11.457/2007. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ERESP 1.619.954/SC.

1. Em recente análise da matéria, nos EREsp 1.619.954/SC, a Primeira Seção do STJ firmou a seguinte compreensão: "(...) não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica" (Rel.

Min. Gurgel de Faria, DJe 16.4.2019).

2. Na ocasião, a Min. Assusete Magalhães proferiu voto-vista esclarecendo que esse entendimento é também aplicável às contribuições ao salário-educação: "(...) Conquanto os acórdãos embargados citem dois precedentes de minha relatoria, de 2015, que admitem a legitimidade passiva do FNDE, ao lado da União, em ação de repetição de contribuição para o salário-educação, reexaminando detidamente o assunto, à luz da Lei 11.457, de 16/03/2007, e de toda a legislação que rege a matéria, especialmente as Instruções Normativas RFB 900/2008 e 1.300/2012, já revogadas, e a vigente Instrução Normativa RFB 1.717/2017 - que dispõem no sentido de que 'compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio -, reconsidero minha posição, aliás, hoje já superada pela mais recente jurisprudência da própria Segunda Turma, sobre a matéria".

3. O acórdão recorrido está em consonância com o atual entendimento do STJ de que a Abdi, a Apex-Brasil, o Incra, o FNDE, o Sebrae, o Sesi, o Senai, o Senac e o Sesc deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou à sua restituição, após a entrada em vigor da Lei 11.457/2007.

4. Recurso Especial não provido. (REsp 1839490/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/12/2019) Portanto, frente ao entendimento acima, a entidade terceirizada INCRA, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da impetração. Consequentemente, de ofício, excluo o INCRA do polo passivo da ação. Superada a questão da legitimidade, passo a análise do mérito da impetração.

Nesse passo, assevero que a Emenda Constitucional 33/01 introduziu o § 2º ao artigo 149 da Constituição Federal, que passou a ter o seguinte texto: § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. Contudo, o caput do citado artigo permaneceu sem alteração e com a mesma redação da Constituição de 1988, sendo a base das contribuições de intervenção no domínio econômico ao INCRA. Ocorre que, as limitações introduzidas pela EC 33/2001 no § 2º do artigo 149 da Constituição Federal encontram-se no tempo verbal futuro, portanto tem a função de vincular o futuro legislador quando da criação de novas exações.

Logo, não se pode falar de revogação expressa ou tácita das contribuições de terceiros. Nesse giro, observo que o egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.624/SC, que trata das contribuições para terceiros, atribuiu, em 21/10/2010, repercussão geral ao citado recurso. Contudo, em 23/09/2020, o plenário do Pretório Excelso, apreciando o tema 325, negou provimento ao RE 603.624/SC, tendo por maioria fixado a tese de que "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

Tendo em vista o resultado do julgamento do RE 603.624/SC, que possui repercussão geral, a matéria encontra-se definitivamente decidida, impossibilitando entendimento diverso, portanto se aplica as contribuições objeto da presente ação. Por fim, assinalo que não desconheço o fato de que, novamente, a questão da constitucionalidade das contribuições ao INCRA está sendo submetida ao egrégio Supremo Tribunal Federal, agora sob a sistemática da repercussão geral.

Tal análise é objeto do tema 495 (RE 630.898), que ainda não foi julgado e não suspendeu o julgamento dos demais feitos com o mesmo objeto. Desta feita, demonstrada a legalidade e constitucionalidade das exações, objeto da presente impetração, fica prejudicado o pedido de compensação.

Ante o exposto, de ofício determino a exclusão do INCRA por ilegitimidade passiva e nego provimento à apelação, mantendo o julgado contido na sentença. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO – EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001 – CONTRIBUIÇÕES PARA O INCRA – LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE

1. Com o advento da Lei nº 11.457/2007, as atividades referentes a tributação, fiscalização e arrecadação das contribuições para o INCRA foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

2. A entidade terceirizada INCRA não possuem legitimidade para figurar no polo passivo da impetração.

3. A Emenda Constitucional 33/2001 introduziu o § 2º do artigo 149 da Constituição Federal.

4. O caput do artigo 149 da Constituição Federal permaneceu sem alteração e com a mesma redação da Constituição de 1988, sendo a base das contribuições de intervenção no domínio econômico ao INCRA.

5. As limitações introduzidas pela EC 33/2001 no § 2º do artigo 149 da Constituição Federal encontram-se no tempo verbal futuro, portanto tem a função de vincular o futuro legislador quando da criação de novas exações.

6. Em relação ao RE 603.624/SC, que trata das contribuições para terceiros, observo que o egrégio Supremo Tribunal Federal atribuiu, em 21/10/2010, repercussão geral ao citado recurso. Contudo, em 23/09/2020, o plenário do Pretório Excelso, apreciando o tema 325, negou provimento ao RE 603.624/SC, tendo por maioria fixado a tese de que "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

Tendo em vista o resultado do julgamento do RE 603.624/SC, que possui repercussão geral, a matéria encontra-se definitivamente decidida, impossibilitando entendimento diverso, portanto se aplica a contribuição objeto da presente ação.

7. Novamente, a questão da constitucionalidade das contribuições ao INCRA está sendo submetida ao egrégio Supremo Tribunal Federal, agora sob a sistemática da repercussão geral. Tal análise é objeto do tema 495 (RE 630.898), que ainda não foi julgado e não suspendeu o julgamento dos demais feitos com o mesmo objeto.

8. Demonstrada a legalidade e constitucionalidade das exações, objeto da presente impetração, fica prejudicado o pedido de compensação.

9. Apelação não provida e de ofício determinada a exclusão do INCRA do polo passivo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, de ofício determinou a exclusão do INCRA por ilegitimidade passiva e negou provimento à apelação, mantendo o julgado contido na sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.