PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5010445-73.2018.4.03.6100 RELATOR: MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR APELANTE: COPSEG SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR ADVOGADO do(a) APELANTE: SERGIO DA SILVA TOLEDO - SP223002-A ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCIO TOME MEIRA - SP344546-A ADVOGADO do(a) APELANTE: FABIO VALENTIM BASTOS - SP338402-A ADVOGADO do(a) APELADO: SERGIO DA SILVA TOLEDO - SP223002-A ADVOGADO do(a) APELADO: MARCIO TOME MEIRA - SP344546-A ADVOGADO do(a) APELADO: FABIO VALENTIM BASTOS - SP338402-A APELADO: COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR, COPSEG SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA
RELATÓRIO
Cuida-se de ação de conhecimento, processada sob o rito especial monitório, ajuizada por COPSEG SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA em face da COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR – CNEN, com o objetivo de cobrar repasses financeiros devidos a título de adicional de periculosidade não efetuados durante a vigência de contrato administrativo de prestação de serviços. De acordo com a inicial, a autora celebrou contrato para prestação de serviços de segurança e vigilância privada com a ré em dois períodos distintos, sendo o primeiro de 01/03/2007 a 29/10/2009 e o segundo de 30/10/2009 a 29/09/2012.
Narra-se que, durante a vigência do primeiro contrato, havia previsão contratual expressa do respectivo repasse do adicional de periculosidade aos empregados da autora. Contudo, no segundo contrato, a ré excluiu unilateralmente a previsão de pagamento de tal rubrica. Sustenta-se que, em razão dessa exclusão, a autora “passou a sofrer severa pressão por parte do sindicato laboral, para efetuar o pagamento em tela, uma vez que, segundo o próprio sindicato, os trabalhadores estavam em iminente risco de morte”.
Alega-se que a parte autora “sofreu diversas reclamações trabalhistas movidos por seus empregados, pleiteando a aludida verba, sendo vencida em todos, arcando com grandes prejuízos”. Afirma-se que, em exames periciais realizados no bojo das reclamações trabalhistas, bem como por fiscal do Ministério do Trabalho, ficou comprovada a existência de condições de trabalho perigosa. Nesse passo, requer-se a expedição de mandado de pagamento no importe de R$ 1.523.674,37 (um milhão quinhentos e vinte e três mil seiscentos e setenta e quatro reais e trinta e sete centavos), a ser efetuado no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de juros e correção monetária desde a data do fato gerador até o efetivo pagamento.
Com a inicial, vieram documentos. Regularmente citada, a COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR – CNEN opôs embargos. Alegou, preliminarmente, a ocorrência de prescrição quinquenal para as parcelas anteriores a 17/12/2010 e a iliquidez da soma apresentada na exordial. No mérito, defendeu, em síntese, que a autora teve ciência, antes da assinatura do contrato, sobre o não pagamento de adicional de periculosidade.
Manifestou-se a parte autora sobre os embargos opostos. A sentença homologou o reconhecimento jurídico do pedido, no tocante ao valor de R$ 6.062,18 para agosto de 2012 e R$ 43.950,86 para setembro de 2012, e julgou improcedente o pedido em relação ao restante do período pleiteado. Honorários advocatícios foram fixados nos percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, a serem suportados pela demandante, com escalonamento nos termos do § 5º, incidentes sobre o valor atualizado da causa, excluída a parcela em que foi vencedora a parte autora (R$ 1.523.674,37 - R$ 50.013,04).
Opostos embargos de declaração pela parte ré, estes foram rejeitados. Apelou a parte ré, sustentando que não teria havido reconhecimento do pedido. Também apelou a parte autora, pugnando pela reforma da decisão. Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a controvérsia a definir se a Administração Pública deve ressarcir empresa prestadora de serviços de vigilância pelos valores desembolsados a título de adicional de periculosidade a seus empregados, em razão da suposta omissão do edital licitatório e do consequente desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. No caso dos autos, a parte autora sustentou ter prestado serviços de vigilância e segurança patrimonial para o Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN em dois períodos contratuais distintos: o primeiro, de 01/03/2007 a 29/10/2009, no qual havia expressa previsão contratual de repasse do adicional de periculosidade; e o segundo, de 30/10/2009 a 29/09/2012, no qual a ré teria excluído unilateralmente e de forma ilegítima tal previsão do instrumento convocatório, a despeito de as condições fáticas de periculosidade no local permanecerem inalteradas.
Aduziu ter sido condenada em diversas reclamações trabalhistas a efetuar o pagamento do adicional a seus empregados que laboravam nas dependências do IPEN, local reconhecidamente perigoso em razão da presença de reatores nucleares. Sustentou, ainda, servir o laudo produzido por Auditor Fiscal do Trabalho, bem como a manifestação da Procuradoria Federal da CNEN, como prova escrita suficiente a instruir a ação monitória.
Argumentou, por fim, configurar a negativa de ressarcimento violação ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e enriquecimento sem causa do ente público. Por sua vez, a CNEN alegou a ausência expressa de previsão do adicional de periculosidade, desde o edital do Pregão Eletrônico nº 06/2009, circunstância plenamente conhecida pela contratada antes da formulação da proposta. Asseverou ter a própria autora excluído de sua planilha de custos os valores correspondentes ao adicional, reduzindo o valor de sua proposta de R$ 2.892.362,80 (dois milhões, oitocentos e noventa e dois mil, trezentos e sessenta e dois reais e oitenta centavos) para R$ 2.303.994,34 (dois milhões, trezentos e três mil, novecentos e noventa e quatro reais e trinta e quatro centavos), diferença determinante para que saísse vencedora do certame.
Sustentou, ademais, a responsabilidade exclusiva da contratada pelos encargos trabalhistas resultantes da execução contratual, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n.º 8.666/1993, não sendo possível, após o encerramento do contrato, impor à Administração o ressarcimento de despesas não previstas no edital. Quanto ao alegado reconhecimento de dívida, afirmou tratar-se de mera argumentação subsidiária nos embargos monitórios, formulada por cautela em atenção aos princípios da eventualidade e da impugnação específica, sem qualquer intenção de reconhecer juridicamente o pedido.
No que concerne ao recurso de apelação interposto pela autora COPSEG, sua pretensão de receber o ressarcimento integral dos valores a título de adicional de periculosidade referentes a todo o período de vigência do segundo contrato não merece acolhimento. Em relação a esse ponto, nada há a retocar na r. sentença proferida pelo d. juiz de primeiro grau, que, atento às peculiaridades dos autos, assim fundamentou (id. 126931288 – fls. 256/260): “(…) verifico que no edital do pregão eletrônico n° 06/2009, processo n° 013.***.***-96/2009-44 (anexo I dos documentos acautelados em Secretaria), não há previsão de pagamento de adicional de periculosidade e, ainda assim, a parte autora desejou concorrer, tendo excluído da planilha de preços os valores lançados a título de adicional de periculosidade, abaixando o preço de R$ 2.892.362,80 (anexo VII dos documentos acautelados em Secretaria) para R$ 2.303.994,34 (anexo VI e VII dos documentos acautelados em Secretaria), de forma que a autora foi vencedora do referido pregão.
Constato que desde o edital, a autora estava ciente de que o adicional de periculosidade era possivelmente devido aos seus empregados, de forma que ao abaixar o preço, excluindo os valores lançados a título de adicional de periculosidade, assumiu o risco de ser demandada em ações trabalhistas. Verifico, ainda, que a sentença proferida na Reclamação Trabalhista n.° 0270200-39.2009.5.02.0006, que tramita na 6ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP condenou o réu a responder subsidiariamente pelos créditos deferidos em relação aos reclamantes.
Todavia, a condenação subsidiária, a meu ver, não importa em responsabilidade da segunda reclamada para a primeira (não se trata de denunciação da lide), mas sim, a meu ver, de responsabilidade de ambas perante o reclamante. E também importante: não consta na petição inicial um único comprovante de que a autora tenha efetuado pagamento a título de adicional de periculosidade a seus empregados que laboram no IPEN, sendo sabido que a monitória já deve estar instruída com todos os elementos necessários para a cobrança.
Não pode o Juízo assumir o risco de determinar ao IPEN o pagamento de quantias devidas a título de adicional de periculosidade sem prova cabal nos autos de que tais quantias foram despendidas pela pessoa jurídica de direito privado, sob pena de se gerar a possibilidade de duplo pagamento pelo IPEN (ao trabalhador em razão da condenação trabalhista e à empresa em razão da monitória), com enriquecimento sem causa da autora.
Deixo claro que não se está a dizer que a autora litiga de má-fé, mas sim que não prova documentalmente suas alegações, não fazendo jus, assim, à tutela monitória. Mas o parecer de fl. 124 também não é prova. Dizer que as empresas foram obrigadas pela Justiça do Trabalho a pagar não significa que pagaram.” Por outro lado, não se sustenta a tese de ter havido confissão da dívida por parte da ré. O exame dos autos revela a plena ciência da autora quanto à ausência de previsão do adicional de periculosidade no edital do Pregão n.º 06/2009 (id. 126931290 – fls. 490/513).
Longe de silenciar sobre a questão, o próprio instrumento convocatório alertava os licitantes para a existência de risco no local de prestação dos serviços. Transcrevo: “Seção
XIII – DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES
53. Além do estipulado nos demais itens deste Edital, a adjudicada/contratada e CNEN-IPEN, ficarão obrigados a: 53.01 CONTRATADA: (…) n) Arcar com todos os encargos fiscais, trabalhistas, securitários, previdenciários e eventuais despesas de alimentação, transporte do pessoal, lembrando que a área da CNEN-IPEN é de risco por Radiação Ionizante, passível de pagamento de periculosidade. Esse pessoal não terá qualquer vínculo empregatício, direto ou indireto, com a CNEN-IPEN;” – grifei Ciente das condições estabelecidas, a autora não apenas optou por participar do certame, como excluiu voluntariamente da sua planilha de custos os valores correspondentes ao adicional de periculosidade, reduzindo sua proposta em montante considerável.
Na própria Ata de Realização do Pregão Eletrônico nº 00006/2009, consta o aceite da proposta, com os seguintes fundamentos: “Aceite individual da proposta. Fornecedor: COPSEG SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, CNPJ/CPF: 03.***.***/0001-58, pelo melhor lance de R$ 2.800.000,000 e com valor negociado a R$ 2.303.994,3400. Motivo: O valor foi reduzido devido a retirada do pagamento de periculosidade constante nas Planilhas de Preços – Anexo III, obtendo o valor de R$ 2.314.792,78 e desconto de R$ 10.798,44.” – grifei Sendo assim, a autora assumiu conscientemente o risco decorrente da ausência de previsão do adicional, valendo-se da exclusão de tal custo como estratégia competitiva para obter a adjudicação do contrato.
Não é possível, agora, depois de ter se beneficiado dessa vantagem concorrencial, pretender reverter os efeitos de sua própria escolha em detrimento da Administração Pública. Tal pretensão configura nítido venire contra factum proprium, ferindo o princípio da boa-fé objetiva, que deve reger as relações contratuais, inclusive no âmbito administrativo. Ademais, eventual parecer da Procuradoria Federal da CNEN, nos autos de ação trabalhista, não tem o condão de constituir débito em desfavor do Poder Público.
Da mesma forma, a invocação da teoria do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, fundada no art. 65, II, "d", da Lei n.º 8.666/1993, não socorre a apelante. O restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro pressupõe, necessariamente, a superveniência de fatos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis. No presente caso, contudo, não se verifica qualquer imprevisibilidade: as condições de periculosidade no IPEN - decorrentes da presença de reatores nucleares - eram plenamente conhecidas pela autora antes mesmo de formular sua proposta.
Não há fato do príncipe, caso fortuito ou força maior que justifique a revisão contratual pretendida. Tampouco prospera o argumento de enriquecimento sem causa da Administração Pública, pois tal instituto pressupõe que o enriquecimento de uma parte ocorra sem justa causa jurídica. A autora, ao voluntariamente excluir o adicional de periculosidade de sua planilha, e com isso obter a adjudicação do contrato, consentiu com as condições estabelecidas no instrumento convocatório.
Some-se a isso o disposto no art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993, peremptório ao afastar a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelos encargos trabalhistas do contratado. Veja-se: "Art.
71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)" O Plenário do
C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931 (Tema nº 246 da Repercussão Geral), consolidou esse entendimento com a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” Desse modo, as condenações trabalhistas sofridas pela autora decorrem de obrigações que lhe são próprias, enquanto empregadora direta de seus vigilantes, não sendo lícito repassar à Administração os custos decorrentes dessas obrigações quando ausente previsão editalícia e contratual expressa nesse sentido.
Ademais, a autora não produziu qualquer prova documental de ter efetivamente realizado os pagamentos a título de adicional de periculosidade a seus empregados. A condenação sofrida na Justiça do Trabalho não se confunde com o efetivo pagamento das verbas reconhecidas nas ações trabalhistas. Não se pode determinar o pagamento de valores à autora sem prova cabal do efetivo desembolso, sob pena de se criar a possibilidade de duplo pagamento pela CNEN - ao trabalhador, em cumprimento da sentença trabalhista, e à empresa, em virtude da presente monitória - , gerando enriquecimento sem causa da própria autora.
Por fim, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, corolário do princípio da isonomia entre os licitantes, obriga tanto a Administração quanto o particular contratado a respeitarem, durante toda a execução do ajuste, as condições estabelecidas no edital. Admitir o pagamento, após a extinção do contrato, de verba não prevista no edital - e deliberadamente excluída da proposta vencedora - representaria flagrante violação à isonomia entre os demais participantes do certame, os quais mantiveram em suas planilhas os valores do adicional de periculosidade e, com isso, ofertaram preços mais elevados, sendo preteridos.
Em relação ao recurso de apelação interposto pela CNEN, deve a sentença ser reformada para afastar o reconhecimento parcial do pedido no valor de R$ 50.013,04 (cinquenta mil, treze reais e quatro centavos) referente ao período de agosto e setembro de 2012. O juízo de primeiro grau interpretou trecho dos embargos monitórios como reconhecimento jurídico do pedido. Contudo, a leitura cuidadosa da peça defensiva evidencia com clareza não ter a ré reconhecido a procedência do pedido em momento algum.
Pelo contrário, a argumentação dos embargos, em sua integralidade, foi no sentido da total improcedência da pretensão monitória, invocando a ausência de previsão editalícia, a vinculação ao instrumento convocatório, a ciente exclusão do adicional pela autora de sua planilha de custos e a ausência de prova de pagamento. A menção ao período de 28/08/2012 a 29/09/2012 consubstanciou, tão somente, uma argumentação subsidiária e de caráter eventual, formulada nos termos do princípio da eventualidade, para delimitar, em última hipótese, o período máximo que poderia ser cogitado como devido - caso se admitisse, por hipótese, a existência de responsabilidade da ré.
Reforça a conclusão pela total improcedência do pedido o fato de, mesmo em relação ao período de 28/08/2012 a 29/09/2012, não ter a autora trazido aos autos qualquer comprovante de pagamento do adicional de periculosidade a seus empregados. Destarte, impõe-se a reforma da sentença, para julgar totalmente improcedente o pedido. Observadas as premissas do art. 85, § 3º, do CPC, fixo os honorários advocatícios em desfavor da autora, sobre o valor atualizado da causa, no percentual mínimo previsto.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por COPSEG Segurança e Vigilância Ltda. e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela CNEN, para reformar a sentença de primeiro grau e julgar totalmente improcedente o pedido formulado na ação monitória, nos termos da fundamentação. É como voto.
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL E NO CONTRATO. EXCLUSÃO VOLUNTÁRIA DOS VALORES NA FASE DE NEGOCIAÇÃO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INEXISTÊNCIA DE FATO IMPREVISÍVEL OU CONSEQUÊNCIA INCALCULÁVEL. RESPONSABILIDADE POR ENCARGOS TRABALHISTAS.
ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS. RECURSO DA AUTORA NÃO PROVIDO. RECURSO DA RÉ PROVIDO.
1. Ação monitória ajuizada em face da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN, objetivando a cobrança de repasses financeiros relativos ao adicional de periculosidade durante a vigência de contrato administrativo.
2. O exame dos autos revela a plena ciência da autora quanto à ausência de previsão do adicional de periculosidade no edital do Pregão nº 06/2009. Longe de silenciar sobre a questão, o próprio instrumento convocatório alertava os licitantes para a existência de risco no local de prestação dos serviços.
3. Ciente das condições estabelecidas, a autora não apenas optou por participar do certame, como excluiu voluntariamente da sua planilha de custos os valores correspondentes ao adicional de periculosidade, reduzindo sua proposta em montante considerável.
4. Não é possível, no atual momento, depois de ter se beneficiado de vantagem concorrencial, pretender a autora reverter os efeitos de sua própria escolha em detrimento da Administração Pública. Tal pretensão configura nítido venire contra factum proprium, ferindo o princípio da boa-fé objetiva, que deve reger as relações contratuais, inclusive no âmbito administrativo.
5. O restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro pressupõe, necessariamente, a superveniência de fatos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis. No presente caso, contudo, não se verifica qualquer imprevisibilidade: as condições de periculosidade no IPEN - decorrentes da presença de reatores nucleares - eram plenamente conhecidas pela autora antes mesmo de formular sua proposta.
6. Tampouco prospera o argumento de enriquecimento sem causa da Administração Pública, pois tal instituto pressupõe que o enriquecimento de uma parte ocorra sem justa causa jurídica.
7. Nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e do Tema 246 do STF, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é da contratada, não havendo transferência automática do ônus ao Poder Público.
8. A ausência de prova documental do efetivo desembolso das verbas trabalhistas pela empresa impede o acolhimento da pretensão monitória, sob pena de enriquecimento ilícito da autora e risco de duplo pagamento pela Administração.
9. A argumentação subsidiária apresentada pela ré em sede de embargos monitórios, pautada pelo princípio da eventualidade, não constitui reconhecimento jurídico do pedido nem confissão de dívida.
10. Observadas as premissas do art. 85, § 3º, do CPC, fixo os honorários advocatícios em desfavor da autora, sobre o valor atualizado da causa, no percentual mínimo previsto.
11. Apelação da autora não provida. Apelação da ré provida, para julgar o pedido totalmente improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, NEGOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por COPSEG Segurança e Vigilância Ltda. e DEU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela CNEN, para reformar a sentença de primeiro grau e julgar totalmente improcedente o pedido formulado na ação monitória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
MAIRAN MAIA Relator do Acórdão
