PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010496-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: IND DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVERGINE LTDA Advogados do(a)
APELANTE: JOAO ROBERTO GUIMARAES ERHARDT - SP289476-A, LUIZ ROBERTO GUIMARAES ERHARDT - SP211331-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010496-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: IND DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVERGINE LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOAO ROBERTO GUIMARAES ERHARDT - SP289476-A, LUIZ ROBERTO GUIMARAES ERHARDT - SP211331-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por INDÚSTRIA DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVÉRGINE LTDA e UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL).
A União Federal (Fazenda Nacional) sustenta, em síntese, a ocorrência de omissão no v. acórdão no tocante ao enfrentamento de dispositivos legais e constitucionais atinentes à incidência do IRPJ e da CSLL sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais. Por sua vez, a embargante Indústria de Torrone Nossa Senhora de Montevérgine Ltda sustenta, em resumo, a ocorrência de omissão no v. acórdão, uma vez que o entendimento aplicado ao IRPJ e CSLL não foi estendido ao PIS e COFINS.
Requerem, dessa forma, o conhecimento dos aclaratórios e, ao final, o respectivo provimento, para que sejam sanados os vícios apontados, e para fins de prequestionamento.
É o relatório. bh
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010496-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: IND DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVERGINE LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOAO ROBERTO GUIMARAES ERHARDT - SP289476-A, LUIZ ROBERTO GUIMARAES ERHARDT - SP211331-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador.
No caso presente, assiste razão à União Federal (Fazenda Nacional). Assentou o v. acórdão: "DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. RE 1.063.187 (TEMA 962/STF). APELAÇÃO PROVIDA.
1 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.063.187, em repercussão geral, proferiu a seguinte decisão: "O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator.
Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
2 - Diante do quanto decidido pelo Plenário do STF, no sentido de que “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”, impõe-se a mudança do posicionamento anteriormente adotado.
3 - O resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. O mesmo entendimento deve ser aplicado na hipótese de levantamento de depósito judicial efetuado para a discussão judicial dos tributos.
4 – Firme o entendimento jurisprudencial do próprio Supremo Tribunal Federal no sentido de que a aplicação do efeito vinculante do julgado, mesmo antes da sistemática da repercussão geral, tem início à data da publicação da ata de julgamento, mostrando-se inadequado o aguardo do trânsito em julgado para a modulação dos efeitos da decisão
5 - Apelação da impetrante provida." Registra-se que houve consignação expressa no decisum no sentido de que o mesmo entendimento deveria ser aplicado na hipótese de levantamento de depósito judicial efetuado para a discussão judicial dos tributos: “[...] matéria, objeto do Tema 962 foi julgada em 24/09/2021, pelo Plenário do STF, que aprovou a tese do relator, Ministro Dias Toffoli, por maioria dos votos.
Assim, diante do quanto decidido pelo Plenário do STF, no sentido de que “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”, impõe-se a mudança do posicionamento anteriormente adotado. Conclui-se, portanto, que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL.
O mesmo entendimento deve ser aplicado na hipótese de levantamento de depósito judicial efetuado para a discussão judicial dos tributos.” Ocorre que após análise mais detida sobre a natureza jurídica dos juros aplicados aos depósitos judiciais (natureza remuneratória), impõe-se a mudança do posicionamento, por mim, anteriormente adotado. Assim, no que se refere aos depósitos judiciais, considerando a natureza jurídica distinta dos juros aplicados a eles, qual seja: natureza remuneratória (e não moratória e indenizatória como nos indébitos tributários), estes não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
Por serem juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, aplica-se, de modo impositivo, o entendimento do STJ fixado no Tema Repetitivo 504 (“Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”). Sobre o assunto, essa Egrégia 3ª Turma tem firmado entendimento uníssono: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA (TAXA SELIC) RECEBIDOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS (VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL). SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 505 DOS RECURSOS REPETITIVOS. APLICAÇÃO DA COMPREENSÃO MANIFESTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS.
JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 1.063.187 (TEMA 962). ESCLARECIMENTOS QUE DELIMITARAM O JULGADO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 504 DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. Discute-se nestes autos a pertinência da inclusão, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (ambos compreendidos na Taxa Selic) em duas situações: por ocasião da repetição de indébitos tributários e quando da devolução dos depósitos judiciais.
2. O entendimento sobre o tema encontrava-se pacificado em sentido contrário à pretensão dos contribuintes, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça assentara os seguintes entendimentos: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tese repetitiva 504); Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa (Tese repetitiva 505).
3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187). E, por ocasião do julgamento do mérito desse precedente paradigmático, firmou compreensão diversa com relação à repetição de indébitos.
4. No entender dos Ministros da Suprema Corte, os valores relativos à Taxa Selic, quando recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários, possuem o precípuo objetivo de recompor perdas patrimoniais, de modo a se caracterizarem como danos emergentes, o que afasta a possibilidade de integrarem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a ausência de acréscimo patrimonial.
5. Referido julgamento ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
6. Com a pacificação da matéria, sob a ótica constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 962 da repercussão geral), resta superado o entendimento manifestado pelo STJ no Tema 505 dos recursos repetitivos.
7. Restou esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187, que o entendimento manifestado na Tese 962 da repercussão geral não abrange os valores recebidos a título de Selic na devolução de depósitos judiciais.
8. Manutenção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 504 dos recursos repetitivos, no sentido de que “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.
9. O contribuinte faz jus à exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apenas dos valores relativos à correção monetária e juros de mora (taxa Selic) recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários (pela via administrativa ou judicial).
10. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.
11. Na ocasião, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição".
12. O contribuinte faz jus à compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a prescrição quinquenal. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).
13. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.
14. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas." (ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP - 5021151-13.2021.4.03.6100 - Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA - Órgão Julgador 3ª Turma Data do Julgamento 03/06/2022 Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 07/06/2022). "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
SELIC. BASE DE CÁLCULO. TEMA 962/STF. DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Cinge-se a controvérsia em saber se possível a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário judicial e sobre a devolução dos depósitos judiciais.
2. No julgamento do RE 1.063.187 (Tema de Repercussão Geral 962), ocorrido em 24/09/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
3. O STF, no julgamento dos embargos de declaração da União no RE 1.063.187, esclareceu que “decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”, bem como modulou os efeitos “da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral” (RE 1063187 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022).
4. No tocante aos juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, aplica-se, de modo impositivo, o entendimento do STJ fixado no Tema Repetitivo 504 (“Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.).
5. Nos termos da atual e dominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “os valores referentes à incidência da taxa Selic (correção e juros), na repetição do indébito devem integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.906.715/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/06/2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.848.930/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2021”. (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1922734/PR, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 29/11/2021). Precedentes deste órgão julgador no mesmo sentido.
6. Reconhecida indevida a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário é direito da parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, respeitando-se a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do RE 1.063.187.
7. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, sendo que a compensação deverá ocorrer por iniciativa do contribuinte, entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, bem o disposto no74 da Lei nº 9.430/96 e da IN 1.717/2017 e somente após o trânsito em julgado da decisão, consoante determina o art. 170-A do CTN.
8. Remessa necessária e apelação da União (Fazenda Nacional) parcialmente providas para, reformando a sentença, afastar a incidência apenas da IRPJ e CSLL sobre a SELIC incidente no indébito tributário, consignando-se, ainda, a aplicação do entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 504 em relação aos juros moratórios da devolução dos depósitos judiciais." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004387-56.2021.4.03.6130, Rel.
Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 08/08/2022, DJEN DATA: 16/08/2022) Por outro lado, os embargos de declaração opostos pelo contribuinte não merecem acolhida, pois, conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração.
Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. No mesmo sentido, desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.
No que se refere ao prequestionamento, ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ou seja, "os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado" (EDcl no AgRg nos EREsp 1566371/SC, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 03/05/2017). Ante todo o exposto, ACOLHO os embargos de declaração da União Federal (Fazenda Nacional) para, com efeitos infringentes, dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União, afastando a incidência apenas da IRPJ e CSLL sobre a SELIC incidente no indébito tributário, consignando-se, ainda, a aplicação do entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 504 em relação aos juros moratórios da devolução dos depósitos judiciais, e REJEITO os embargos de declaração opostos pelo contribuinte, nos termos da fundamentação.
É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL). VÍCIOS EXISTENTES. ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO CONTRIBUINTE. REJEIÇÃO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador.
2. Assiste razão à embargante União Federal (Fazenda Nacional).
3. No que se refere aos depósitos judiciais, considerando a natureza jurídica distinta dos juros aplicados a eles, qual seja: natureza remuneratória (e não moratória e indenizatória como nos indébitos tributários), estes não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
4. Por serem juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, aplica-se, de modo impositivo, o entendimento do STJ fixado no Tema Repetitivo 504 (“Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”).
5. Por outro lado, os embargos de declaração opostos pelo contribuinte não merecem acolhida, pois, conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração.
6. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
7. No que se refere ao prequestionamento, ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ou seja, "os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado" (EDcl no AgRg nos EREsp 1566371/SC, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 03/05/2017).
8. Embargos de declaração da União Federal (Fazenda Nacional) acolhidos. Embargos de declaração do contribuinte rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração da União Federal (Fazenda Nacional) e rejeitou os embargos de declaração do contribuinte, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
