PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010536-61.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: CONFIANCE.LOG ARMAZENAGEM, LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A
APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010536-61.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: CONFIANCE.LOG ARMAZENAGEM, LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA. Advogado do(a) APELANTE: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos por CONFIANCE.LOG ARMAZENAGEM, LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA em face de v. acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. INVIABILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.
2. A despeito de tal entendimento, não merece acolhimento a argumentação defendida pela impetrante, no sentido de ser aplicável a ratio decidendi firmada pela Corte Suprema no tema 69 à composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo ISS. Isso porque, o ICMS, e consequentemente o ISS, não podem ser considerados como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
De outro lado, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa.
3. É certo que a sistemática do lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Isto é, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta.
Entretanto, como ressaltado antes, não há como se confundir o conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa.
4. A opção da empresa pela sistemática do lucro presumido impõe a observância aos parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (art. 26 da Lei nº 9.430/96), cujo descumprimento é passível de sanção (§§ 3º e 4º, do mesmo dispositivo legal). Frise-se tratar de faculdade do contribuinte adotar ou não referido regime fiscal e submeter-se ao regramento legal respectivo.
5. Acrescente-se que, no julgamento do REsp 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido. No que diz respeito à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado adota o mesmo posicionamento.
6. Apelação não provida. A impetrante, por meio dos declaratórios, alega que o v. acórdão não teria se pronunciado expressamente sobre todos os argumentos e dispositivos suscitados pela empresa apelante em suas razões recursais. Aponta que o r. decisum teria incorrido em omissão ao não estender o entendimento proferido pelo STF no RE 574.706/PR (ratio decidendi) à hipótese dos autos, mormente no que diz respeito ao conceito de lucro, receita e faturamento.
Intimada, a embargada apresentou resposta.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010536-61.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: CONFIANCE.LOG ARMAZENAGEM, LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA. Advogado do(a) APELANTE: HENRI MATARASSO FILHO - SP316181-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no acórdão, o que não ocorre na espécie.
Na hipótese dos autos, a embargante inconformada com o resultado do julgado busca, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, impossível converter os embargos declaratórios em recurso com efeitos infringentes sem a demonstração das hipóteses descritas na lei processual. Analisando o v. acórdão embargado inexiste qualquer vício a ser sanado, o tema levantado foi integralmente analisado no voto condutor, com as fundamentações ali esposadas, com o devido respaldo jurisprudencial colacionado.
Ressalte-se que o decisum consignou expressamente que: “(…) o ICMS, e consequentemente o ISS, não podem ser considerados como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. De outro lado, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa. É certo que a sistemática do lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.
Isto é, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta. Entretanto, como ressaltado antes, não há como se confundir o conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa. Ademais, a opção da empresa pela sistemática do lucro presumido impõe a observância aos parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (art. 26 da Lei nº 9.430/96), cujo descumprimento é passível de sanção (§§ 3º e 4º, do mesmo dispositivo legal).
Frise-se tratar de faculdade do contribuinte adotar ou não referido regime fiscal e submeter-se ao regramento legal respectivo. Não se pode olvidar, ainda, da imposição de interpretação restritiva quanto às normas tributárias (…) Acrescente-se que, no julgamento do REsp 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido.
HÁ, pois, permissão legal de incidência do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados na sistemática lucro presumido.”
Registre-se, outrossim, que o raciocínio constante do v. acórdão derivou da jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado. Por oportuno, confira-se: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.
1. Os valores recolhidos a título de ISS compõem a receita bruta dos contribuintes para fins do IRPJ e da CSLL.
2. Precedentes desta Egrégia Corte.
3. Apelação e remessa oficial providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002314-59.2017.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 03/09/2021, Intimação via sistema DATA: 09/09/2021) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSL. EXTENSÃO DA TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO RE 574.706.
IMPERTINÊNCIA. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.
1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.
2. Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "[...] a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS (...).
O caso dos autos não envolve, porém, a base de cálculo do PIS/COFINS, atrelada à receita ou faturamento e, portanto, não se pode aplicar na apuração do IRPJ/CSL a interpretação conferida pela Suprema Corte no RE 574.706".
3. Consignou o julgado, a respeito, que: "A circunstância de ser o IRPJ/CSL recolhido com base no lucro presumido, este calculado em percentual sobre o faturamento, não altera a configuração jurídica do fato gerador e base de cálculo de tais tributos, que continuam a incidir sobre o lucro do período. O faturamento, que não seja constitucionalmente a base de cálculo ou fato gerador da tributação, não se aproveita do julgamento proferido no RE 574.706, sobretudo quando se trata de apuração de mera presunção de lucro, em que pode o legislador estabelecer critério próprio, sem vinculação com o conceito de faturamento declarado constitucional pela Corte Suprema para tributos específicos, inconfundíveis mesmo com a própria contribuição social sobre o lucro - CSL e, tampouco, com o imposto de renda da pessoa jurídica - IRPJ.
No regime do lucro presumido o faturamento não é, de forma alguma, fato gerador nem base de cálculo dos tributos em discussão. É apenas uma grandeza que se utiliza em cálculo de presunção para apurar, especificamente, lucro presumido, que substitui lucro real como base de cálculo de incidências fiscais. Tanto que a legislação prevê que sobre o faturamento é aplicada alíquota de presunção, resultando de tal operação o denominado "lucro presumido", incidindo sobre este montante a alíquota para o cálculo do IRPJ/CSL a ser recolhido pelo contribuinte.
O contribuinte sujeita-se, em regra geral, ao regime de tributação pelo lucro real. O lucro presumido é faculdade a favor de contribuintes em determinados setores econômicos e com lucro anual limitado a valor previsto na legislação. É, de toda forma, opção de regime de tributação exercida livremente pelo contribuinte, sendo fixado por lei sem limitações próprias e inerentes a outros tributos que têm base de cálculo ou fato gerador especificados na Constituição Federal.
A opção por tal regime, que configura exceção ao lucro real, cria vantagens ao contribuinte, que se dispensa de apurar lucro real, ainda que por este critério a tributação pudesse ser maior. A escolha por tal regime de tributação vincula o fisco e o contribuinte dentro do ano-calendário da opção".
4. Daí porque assentou o acórdão, com respaldo em jurisprudência da Turma, que: "Logo, não pode pretender o contribuinte deixar de recolher pelo regime de lucro real, a que sujeita a apuração do IRPJ/CSL, para valer-se de presunção de lucro a partir de critérios diferentes dos previstos na lei. Se, por suposição fosse inconstitucional a presunção de lucro estabelecida pela lei, ao adotar este ou aquele critério, seria inconstitucional o próprio regime de lucro presumido e, portanto, o contribuinte não teria direito à opção por este regime mais simplificado ou vantajoso de tributação, que o dispensa da apuração de lucro real.
A tese do contribuinte almeja, portanto, aplicar precedente que não diz respeito aos tributos em discussão, pois não se confundem PIS/COFINS com IRPJ/CSL, para auferir mais vantagens do que as previstos na legislação sobre lucro presumido, criando uma terceira solução, que não deriva da jurisprudência constitucional da Suprema Corte, nem do texto da legislação que instituiu o regime específico de tributação, matéria sob reserva legal".
5. Concluiu-se, assim, que, “não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ/CSL, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas. Sendo válida a tributação na forma apontada, não se cogita de enriquecimento ilícito do erário no exercício de sua competência tributária constitucionalmente assentada para efeito de ressarcimento de indébito fiscal".
6. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual.
7. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 12 do Decreto-Lei 1.598/1977; 15 e 20 da Lei 8.249/1995; 31 da Lei 8.981/1995; 1º, 25 e 29, da Lei 9.430/1996; 224 e 518 do Decreto 3.000/1999; 109 e 110 do CTN; 145, § 1º, 150, II e IV, 153, III e 195, I, “c”, da CF) contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.
8. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.
9. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005017-49.2019.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 19/08/2021, Intimação via sistema DATA: 20/08/2021) As questões, portanto, foram decididas em sentido diverso ao pretendido pela embargante, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu, de modo que os declaratórios devem ser rejeitados.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS.
1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão.
2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito.
3. O r. decisum elencou expressamente os motivos e os dispositivos legais que embasam a possibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido.
4. É certo que o ICMS, e consequentemente o ISS, não podem ser considerados como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. De outro lado, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa e, sendo assim, inviável a equiparação do conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa.
Destarte, não há como se aplicar a ratio decidendi firmada pela Corte Suprema no tema 69 à hipótese dos autos.
5. Ademais, no julgamento do REsp 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido. No que diz respeito à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado adota o mesmo posicionamento.
6. As questões, portanto, foram decididas em sentido diverso ao pretendido pela embargante, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.
7. Ausentes os vícios a justificar o prequestionamento.
8. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
