5010931-92.2017.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010931-92.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: POSTO DE SERVICOS SAO JOSE EM ITAPETININGA LTDA Advogados do(a) APELANTE: DANIELA CORDEIRO TURRA - SP223896-A, HENRIQUE MARCATTO - SP173156-A, MARCELO ANTONIO TURRA - SP176950-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: PETROZARA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA, RM PETROLEO S/A, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: FLAVIO SOGAYAR JUNIOR - SP116347-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: SILVIA ROXO BARJA FALCI - SP183959-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: VIVIANE DE BARROS ZAMPIERI DE LEMOS - SP202690-A PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010931-92.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: POSTO DE SERVICOS SAO JOSE EM ITAPETININGA LTDA Advogados do(a) APELANTE: DANIELA CORDEIRO TURRA - SP223896-A, HENRIQUE MARCATTO - SP173156-A, MARCELO ANTONIO TURRA - SP176950-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: PETROZARA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA, RM PETROLEO S/A, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: FLAVIO SOGAYAR JUNIOR - SP116347-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: SILVIA ROXO BARJA FALCI - SP183959-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: VIVIANE DE BARROS ZAMPIERI DE LEMOS - SP202690-A R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação interposta pelo POSTO DE SERVIÇOS SÃO JOSÉ EM ITAPETININGA LTDA em face da r. sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, entendendo pela ilegitimidade ativa do impetrante.

Em suas razões, sustenta ser parte legítima para figurar no polo ativo da demanda e questionar a exigibilidade do tributo, pois sofre jurídica e efetivamente o ônus da cobrança. Alega que o desencaixe financeiro é do apelante ao realizar o pagamento pelo produto que adquire. Aduz que está sujeito ao regime monofásico de recolhimento dessas contribuições, que nada mais é do que a mesma sistemática de recolhimento estabelecida pela substituição tributária.

Com contrarrazões. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010931-92.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: POSTO DE SERVICOS SAO JOSE EM ITAPETININGA LTDA Advogados do(a) APELANTE: DANIELA CORDEIRO TURRA - SP223896-A, HENRIQUE MARCATTO - SP173156-A, MARCELO ANTONIO TURRA - SP176950-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: PETROZARA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA, RM PETROLEO S/A, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: FLAVIO SOGAYAR JUNIOR - SP116347-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: SILVIA ROXO BARJA FALCI - SP183959-A ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: VIVIANE DE BARROS ZAMPIERI DE LEMOS - SP202690-A V O T O Trata-se de mandado de segurança que objetiva a não inclusão na base de calculo do PIS e da COFINS do valor correspondente ao ICMS.

Pois bem. A Lei nº 9.718/98, em seus artigos 4º a 6º, com a redação conferida pela Lei nº 9.990/00, e finalmente alterada pela Lei nº 10.865/04, atribuiu somente às refinarias e importadoras de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, de modo que falece legitimidade à impetrante (varejista de combustíveis) para requerer a exclusão do ICMS. Dessa forma, decorre a conclusão lógica de que o sujeito passivo mirado pelo legislador, dos recolhimentos aqui combatidos, reveste-se exclusivamente na figura das refinarias e importadores de petróleo, excluindo-se, destarte, a incidência nas etapas seguintes da cadeia de comercialização dos produtos.

Portanto, a alegação de que os valores pagos a título de PIS e COFINS pelos produtores e importadores são repassados aos preços dos combustíveis não é suficiente para considerar os demais agentes da cadeia como sujeitos passivos dos tributos, eis que não possuem relação direta com o fato gerador e, por consequência, sem legitimidade para o pleito. A incidência monofásica ocorre em apenas uma etapa da cadeia produtiva, zerando a alíquota que incidiria em uma outra etapa.

Desta feita, o débito perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo, na qual a tributação dessas contribuições está integralmente concentrada. Diante disso, carece o apelante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Nesse sentido o entendimento pacífico do

C. Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.718/98. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS, A PARTIR DA LEI 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO.1. Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária ‘para frente’, ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas.

2. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98.

3. Nessa linha de raciocínio, a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato.

4. Recurso especial não provido. ( RECURSO ESPECIAL Nº 1.121.918 - RS, PAUTA: 15/12/2009 JULGADO: 15/12/2009)- grifei. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. LEI N. 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO. RECOLHIMENTO SOMENTE PELAS REFINARIAS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL PARA REPETIR O INDÉBITO.

1. A partir da Lei n. 9.990/2000, somente as refinarias de petróleo passaram a responder pelo PIS/COFINS na aquisição de combustíveis derivados de petróleo, pelo que os demais integrantes da cadeia ficaram desonerados. Assim, a recorrente, consumidora final, não possui legitimidade para pleitear o indébito dos referidos tributos. Precedente: REsp 1.121.918/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.2.2010.

2. Recurso especial não provido. (REsp 1162634 / PR RECURSO ESPECIAL 2009/0204988-0, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data do Julgamento 05/08/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 01/09/2010)- grifei. No mesmo sentido o entendimento desta Corte: AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC. MANUTENÇÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REITERAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO. - A controvérsia cinge-se na possibilidade de manutenção do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS. - A impetrante é empresa que atua no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores e de lubrificantes e pugna pela exclusão/compensação dos valores de ICMS-ST incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, e recolhidos por outros agentes da cadeia produtiva, no regime monofásico.

Na condição de revendedora de mercadorias adquiridas sob aludido regime, não é o contribuinte de fato nem contribuinte de direito das exações fiscais. Logo, não lhes assiste (ilegitimidade ativa) o direito de pugnar pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, com o advento da Medida Provisória 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, a incumbência pelo recolhimento/retenção das exações passou única e exclusivamente às refinarias de petróleo (regime monofásico). - Agravo interno desprovido. (5021824-06.2021.4.03.6100 ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Relator(a): Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, Julgamento: 27/09/2024, Intimação via sistema Data: 01/10/2024) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. VAREJISTA. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES. ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Os presentes aclaratórios não merecem acolhimento.

2. A ora embargante possui como objeto social principal, conforme o disposto em seu comprovante de inscrição e situação cadastral "(...) 47.31-8-00 - Comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (...)" - Id. 265372121.

3. Nesse andar, importa assinalar que a Lei nº 9.718/98, em seus artigos 4º a 6º, com a redação conferida pela Lei nº 9.990/00, e finalmente alterada pela Lei nº 10.865/04, atribuiu somente às refinarias e importadoras de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, afastando o regime da substituição tributária e instituindo o regime da monofasia,

4. Dessa forma, decorre a conclusão lógica de que o sujeito passivo mirado pelo legislador, dos recolhimentos aqui combatidos, reveste-se exclusivamente na figura das refinarias e importadores de petróleo, excluindo-se, destarte, a incidência nas etapas seguintes da cadeia de comercialização dos produtos.

5. Nesse exato sentido, torrencial jurisprudência, do

C. STJ e desta E. Corte, incluindo esta

C. Turma julgadora, conforme o entendimento consolidado no AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 11/10/2021, DJe 18/10/2021; na ApCiv 5027109-48.2019.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 03/04/2023, p. 13/04/2023; na ApCiv 5001529-96.2022.4.03.6104/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, j. 09/05/2023, p. 15/05/2023 e, a final, na ApCiv 5006211-49.2022.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 28/05/2023, p. 31/05/2023.

6. Embargos de declaração, opostos pela impetrante, que restam rejeitados. (5003611-82.2022.4.03.6110 ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, Relator(a): Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, Julgamento: 07/03/2024, Intimação via sistema Data: 03/04/2024). Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, tem entendimento firmado no sentido de se tratar de matéria infraconstitucional. Assente o entendimento: Ementa: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. PIS E COFINS DEVIDAS NO ÂMBITO DO REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE.

1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem, à luz da legislação ordinária aplicável à espécie (art. 4º da Lei 9.718/1998, na redação dada pela Lei 9.990/2000), manteve a sentença que denegou ao ordem, ao fundamento de que as impetrantes - comerciantes varejistas de combustíveis e outros derivados de petróleo - não têm legitimidade ad causam para propor a presente demanda visando à inexigibilidade da contribuição ao PIS e à COFINS devidas no âmbito do regime monofásico das contribuições pelas refinarias, produtoras, importadoras e distribuidoras de petróleo e seus derivados

4. A respeito da contribuição ao PIS e à COFINS devidas no âmbito do regime monofásico de tributação, a jurisprudência desta CORTE tem reconhecido a natureza infraconstitucional da controvérsia.

5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1392211, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 18/10/2022, Publicação: 24/10/2022)- grifei. Elucidado tal ponto, depreende-se que a matéria não se amolda ao julgamento do RE 574.706 (Tema 69), visto que atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, são das das refinarias e importadores de petróleo, excluindo-se, portanto, o varejista de combustíveis de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Por derradeiro, não há como acolher a alegação de ofensa aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, bem como de enriquecimento ilícito da União nos termos suscitados pelo apelante.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, consoante fundamentação. É o meu voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PIS/COFINS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. APELAÇÃO DO IMPETRANTE NÃO PROVIDA.

I. Caso em exame

1- Trata-se de apelação interposta pelo impetrante em face da sentença que entendeu pela ilegitimidade ativa do impetrante.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a legitimidade ativa para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS no regime monofásico.

III. Razões de decidir

3. A Lei nº 9.718/98, em seus artigos 4º a 6º, com a redação conferida pela Lei nº 9.990/00, e finalmente alterada pela Lei nº 10.865/04, atribuiu somente às refinarias e importadoras de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, de modo que falece legitimidade ao autor (varejista de combustíveis e derivados) para requerer a exclusão do ICMS-ST.

4. Portanto, a alegação de que os valores pagos a título de PIS e COFINS pelas refinarias e importadoras são repassados aos preços dos combustíveis não é suficiente para considerar os demais agentes da cadeia como sujeitos passivos dos tributos, eis que não possuem relação direta com o fato gerador e, por consequência, sem legitimidade para o pleito.

5. A incidência monofásica ocorre em apenas uma etapa da cadeia produtiva, zerando a alíquota que incidiria em uma outra etapa.

6. Desta feita, o débito perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo, na qual a tributação dessas contribuições está integralmente concentrada.

7. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado no sentido de se tratar de matéria infraconstitucional.

8. A matéria não se amolda ao julgamento do RE 574.706 (Tema 69), visto que atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, são das das refinarias e importadores de petróleo, excluindo-se, portanto, o varejista de combustíveis de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

IV. Dispositivo e tese

9. Apelação não provida. Tese de julgamento: "1. Carece ao apelante de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

2. O repasse de valores tributários nos preços não confere legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS". Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1162634 ; Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 01/09/2010. STF, ARE nº 1392211, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18.10.2022. TRF3, ApelRemNec 5021824-06.2021.4.03.6100 Desembargador Federal Luiz Alberto de Sousa Ribeiro, Data: 01/10/2024.

TRF3, ApCiv 5003611-82.2022.4.03.6110, Desembargadora Federal Marli Marques Ferreira, Data 03/04/2024.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MONICA NOBRE DESEMBARGADORA FEDERAL