PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5010959-63.2021.4.03.6183 / 7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
AUTOR: JOSUE DO AMARAL Advogado do(a)
AUTOR: RUBENS GONCALVES MOREIRA JUNIOR - SP229593 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
Vistos, em sentença.
I -
RELATÓRIO
Cuidam os autos de pedido de concessão de benefício previdenciário de aposentadoria especial, formulado por JOSUÉ DO AMARAL, portador da cédula de identidade RG 19.746.402-6 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 153.***.***-81, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Informa o autor ter requerido benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em 21-01-2019, que recebeu o número 42/191.596.903-1 e restou indeferido.
Menciona ter posteriormente formulado novamente pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, em 28-06-2019 (2ª DER), que recebeu o nº. 42/194.299.592-7, que também restou indeferido administrativamente. Alega ter preenchido todos os requisitos necessários para a implementação do benefício de aposentadoria especial em ambas as datas supra indicadas, e somar 28(vinte e oito) anos e 26(vinte e seis) dias de tempo especial de labor.
Insurge-se em face do não enquadramento pela autarquia previdenciária como tempo especial dos seguintes períodos de labor: TECNOPLAST INDUSTRIA E COMERCIO S.A., de 1º-09-1986 a 14-02-1990; TRAFO POWER ENGENHARIA E MANUTENCAO LTDA., de 16-11-1993 a 19-09-1995; INTERMÉDICA – SISTEMA DE SAÚDE LIMITADA., de 07-11-1995 a 1º-09-1998; SOCIEDADE BENEFICENTE ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN, de 16-07-1999 a 28-06-2019 (2ºDER).
Alega que em tais períodos desempenhou os cargos de Oficial Eletricista, Eletricista, Oficial de Manutenção e Técnico Eletricista, exposto aos agentes nocivos Ruído de 94 dB(A) e Tensão Elétrica acima de 250 Volts, conforme Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs apresentados. Requer, ao final, a condenação do INSS a enquadrar os períodos indicados na tabela supra como tempo especial, e a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, desde o primeiro requerimento, em 21-01-2019 (NB 42/191.596.903-1), ou do segundo requerimento, em 28-06-2019 (NB 42/194.299.592-7), bem como ao pagamento dos valores em atraso desde o 1º ou 2º requerimento, acrescidos de juros e correção monetária, na forma da lei, além de honorários advocatícios a serem estipulados.
Com a inicial foram juntados documentos (fls. 29/146)¹. Deferiram-se os benefícios da gratuidade judicial, conforme art. 98 do Código de Processo Civil, ocasião em que foi determinada a citação da parte ré para contestar o pedido no prazo legal (fls. 149). Devidamente citado, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS apresentou contestação. Preliminarmente, impugnou o deferimento ao autor os benefícios da justiça gratuita.
No mérito, sustentou a total improcedência do pedido (fls. 151/183). Juntou cópia dos processos administrativos às fls. 184/230 e 231/279, e extrato de dossiê previdenciário às fls. 280/296. Abertura de prazo para a parte autora manifestar-se sobre a contestação, e para ambas as partes especificarem as provas que pretendiam produzir (fl. 297/298). Apresentação de réplica com pedido de produção de prova pericial (fls. 300/320).
Juntou novo PPP às fls. 321/326 e outros documentos fls. 327/334. Determinada a expedição de ofício à empresa INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE LTDA., para que apresentasse PPP devidamente preenchido com relação ao labor exercido pelo autor, bem como cópia dos LTCATs que embasaram o preenchido do referido e demais documentos que julgassem necessários; considerando a apresentação de novos documentos pela parte autora, houve a abertura de vista à parte ré para ciência e eventual manifestação, no prazo de 15(quinze) dias (fls. 335).
Manifestação do INSS às fls. 336/337. Juntada aos atos os documentos encaminhados ao Juízo via e-mail (fls. 344/346). Ciência às partes acerca da resposta do ofício ID 240746010, com a concessão do prazo de 15(quinze) dias para que requeressem o que de direito (fls. 347). Peticionou a parte autora requerendo fosse novamente intimada a NOTRE DAME/INTERMÉDICA com acesso ao link dos documentos para apresentar PPP, ou, a realização de perícia técnica no local de trabalho (fls. 351/352).
Determinou-se que a parte autora juntasse cópia da CTPS nos moldes solicitados pela empresa INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE LTDA., a fim de possibilitar a resposta ao ofício nº. 240746010 (fls. 353). Requereu a parte autora nova juntada da sua CTPS (fls. 354/377). Determinada a reiteração dos termos do ofício ID nº. 240746010, e a sua instrução com cópia do despacho ID 187229975 e do documento ID nº. 249137016 (fls. 378).
Juntado aos autos os documentos encaminhados ao Juízo, via correio eletrônico (fls. 381/387). Ciência às partes acerca da resposta do ofício ID n° 251903865, com a concessão do prazo de 15(quinze) dias para que requeressem o que de direito (fls. 388). Manifestação do INSS quanto aos novos documentos às fls. 389/391, e da parte autora às fls. 393. Indeferido o pedido de produção de prova pericial (fls. 395).
Peticionou a parte autora requerendo o deferimento de perícia em hospital similar, administrado pela mesma empresa, qual seja, NOTREDAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A, uma vez que esta afirmou não possuir documentos referentes ao período em que o autor laborou (fls. 397/401). Indeferido o pedido de produção de prova pericial efetuado pelo requente em sua petição ID 259489999 (fls. 402). Conversão do julgamento em diligência; declarou-se encerrada a instrução processual quanto aos vínculos TECNOPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e SBIBHAE – ALBERT EINSTEIN; determinada a expedição de ofício à empresa WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A, para que informasse os dados da profissional legalmente habilitada responsável pelos registros ambientais no período de labor do autor de 16-11-1993 a 19-09-1995, em especial registro junto ao conselho de classe; deferido o pedido de produção de prova pericial técnica na empresa NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A, nos moldes do artigo 465 do Código de Processo Civil (fls. 403/404).
Juntado aos autos os documentos encaminhados ao Juízo, via correio eletrônico, pela empresa WEG (fls. 411/415). Nomeado perito do juízo Flávio Furtuoso Roque – CREA 5063488379; ciência às partes da data designada pelo perito para realização da perícia técnica; apresentados os quesitos formulados pelo Juízo; facultada às partes a apresentação de quesitos, bem como a indicação de assistente técnico, no prazo comum de 15(quinze) dias (fls. 416/417).
Apresentados os quesitos pelo INSS (fls. 418/420). Juntado aos autos o Laudo Técnico Pericial elaborado pelo perito judicial (fls. 427/446). Ciência às partes da resposta do ofício ID 265693679, com a concessão do prazo de 15(quinze) dias para requererem o que de direito; ciência às partes do laudo pericial; concessão do prazo comum de 15(quinze) dias para manifestação (fls. 449). Manifestação do INSS às fls. 450/451 e da parte autora às fls. 452/459.
Indeferido o pedido de realização de nova perícia; determinada a intimação do Sr. Perito para que, no prazo de 15(quinze) dias, trouxesse aos autos esclarecimentos acerca do apontado pelo autor na petição ID 286584291 (fls. 460). Esclarecimentos prestados pelo perito judicial às fls. 463/464. Ciência às partes dos esclarecimentos do perito, com a concessão do prazo comum de 15(quinze) dias para manifestação, nos termos do artigo 477, §1º, do Código de Processo Civil (fls. 465).
Manifestação do INSS sobre os esclarecimentos prestados pelo i. perito judicial (fls. 466/467), e da parte autora (fls. 468/470). Indeferido o pedido de realização de nova perícia, ressaltando-se que as impugnações dos demandantes seriam sopesadas oportunamente em sentença (fls. 471). Vieram os autos à conclusão.
É o relatório. Passo a decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO Cuidam os autos de pedido de concessão de benefício previdenciário de aposentadoria especial, mediante reconhecimento de tempo especial de labor. Em não havendo necessidade de produção de provas em audiência, julgo antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Não há que se falar em incidência da prescrição quinquenal, uma vez que não transcorridos cinco anos entre a data de ajuizamento e a de entrada do requerimento administrativo.
O INSS impugna o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita ao argumento de que a parte autora aufere renda mensal superior ao limite de isenção de imposto de renda. No entanto, observo que a renda do autor provada nos autos é inferior ao teto do valor dos benefícios previdenciários, de sorte que não pode ser considerada capaz de suportar eventuais custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência.
Assim, ante a declaração da parte autora, mantenho a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Passo a apreciar o mérito. MÉRITO DO PEDIDO Narra a parte autora, em sua petição inicial, fazer jus ao reconhecimento do tempo especial, situação não reconhecida pela autarquia. Para comprovação das especiais condições de trabalho, faz-se mister observar a lei vigente à época da prestação de serviço. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça².
Até a Lei 9.032/95 as atividades especiais eram aquelas insertas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Antes da vigência de tal norma a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre foi necessária a existência do laudo pericial. Com a edição do Decreto nº. 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida.
Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir do advento da Lei nº. 9.528, de 10/12/1997. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei 9.032/95, em 28/04/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial depende da apresentação dos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN-8030 com indicação da exposição a agente nocivo até 10/12/1997, momento em que se passou a exigir laudo técnico.
A Lei nº 9.032/95 trouxe, ainda, a exigência de que a exposição ao agente nocivo deve ser permanente e habitual. Referida exigência não existia anteriormente, exceto para algumas atividades, para as quais a exigência de exposição permanente e habitual ao agente nocivo era prevista nos Decretos acima mencionados, e que, nos termos acima esmiuçados, somente pode ser aplicada para as atividades exercidas posteriormente a 28 de abril de 1995.
Passo a tecer alguns comentários a respeito do agente agressivo ruído. O quadro anexo ao Decreto 53.831/64 previa como especial, sob código 1.1.6, os serviços e atividades profissionais expostos ao agente agressivo ruído, permitindo aposentadoria após 25 anos de trabalho. A mesma previsão constava no quadro I do Decreto 63.230/68, quadro I do anexo do Decreto 72.771/73, anexo I do Decreto 83.080/79 (código 1.1.5), anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 (código 2.0.1).
A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que deve prevalecer o índice de 80 decibéis a quaisquer períodos anteriores à vigência do Decreto 2.172/97, já que o artigo 173, caput e inciso I, da Instrução Normativa INSS nº 57/01 estabelece que até 5 de março de 1997 o enquadramento será efetuado quando houver efetiva exposição a 80 dB(A). As atividades exercidas entre 06/03/97 e 18/11/03 são consideradas especiais se houver exposição a 90 dB, tendo em vista o entendimento no sentido de que não há retroatividade do Decreto 4882/03, que passou a prever nível de ruído mínimo de 85 dB.
Confira-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça³. Cumpre mencionar, neste contexto, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao fornecimento de equipamento de proteção individual na hipótese de exposição a agente ruído4. Saliento que eventual Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP apresentado pelo autor para deter força probatória, deverá estar elaborado conforme requisitos formais e materiais necessários: assinatura do PPP – perfil profissional profissiográfico da empresa por um representante da empresa; indicação de NIT de empregado da empresa; carimbo e indicação do CNPJ da empresa responsável; perfeita indicação do período de trabalho.
Verifico, especificamente, o caso concreto. Requer a parte autora o reconhecimento da especialidade dos períodos de labor que exerceu de 1º-09-1986 a 14-02-1990 (TECNOPLAST INDÚSTRIA E COMERCIO S.A.); de 16-11-1993 a 19-09-1995 (TRAFO POWER ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA.); de 07-11-1995 a 1º-09-1998 (INTERMÉDICA – SISTEMA DE SAÚDE LIMITADA.) e de 16-07-1999 a 28-06-2019 (SOCIEDADE BENEFICENTE ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN).
Para atividade exercida com exposição à tensão elétrica, é necessário que haja prova de que o trabalhador esteve submetido à tensão superior a 250 volts, nos termos do Decreto n.º 53.831/64, código 1.1.8. Destaco, ainda, que nos termos do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.306.113/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 545-C do CPC), o rol de atividades especiais estabelecido nos decretos regulamentadores dos benefícios da Previdência Social tem caráter meramente exemplificativo, de modo que, mesmo diante da ausência do agente nocivo eletricidade no rol do Decreto nº 2.172/1997, é possível reconhecer como especial o período em que o autor esteve exposto ao referido agente.
Ademais, entendo que, no caso do fator de risco eletricidade, os equipamentos de proteção fornecidos ao segurado não são capazes de neutralizar a nocividade do risco causado pela eletricidade acima de 250 volts. Entendo, ainda, que a exposição de forma intermitente ou eventual à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade , uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade ( TRF-4a Região; AMS 200472000125751; Sexta Turma; Rel.
Des. João Batista Pinto Silveira; j. em 28-03-2006) Nesse particular, inclusive, é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional . Federal de 3a Região: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. IRRELEVÂNCIA.
I - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que têm o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando a contagem especial.
II - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, improvido. (Apelação Cível n.º 0090238-14.2007.4.03.6301; Décima Turma; Juíza Convocada Giselle França; j. em 05/11/2013). A seguir, analiso cada um dos períodos controversos à luz da documentação apresentada e fundamentação retro exposta: TECNOPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. Período: 1º-09-1986 a 14-02-1990 Cargo: Aprendiz Eletricista de Manutenção Provas: Anotação em CTPS às fls. 48 e Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP às fls. 129/130.
Agente nocivo: Eletricidade – Tensão Elétrica superior a 250 Volts. Análise: A profissiografia inserida no PPP fornecido comprova que o requerente exerceu atividade especial no período de 1º-09-1986 a 14-02-1990 em razão da sua exposição à tensão elétrica de 110, 220 e 380 volts, agente previsto no item 1.1.8 do Decreto 53.831/64. Período integralmente enquadrado como tempo especial. WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A. (TRAFO POWER ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA.) Período: 16-11-1993 a 19-09-1995 Cargo: Oficial Eletricista Provas: Anotação em CTPS às fls. 50 e Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP às fls. 131/132.
Agente nocivos: Ruído de 94 dB(A) Análise: Enquadramento no código 1.1.5 do Anexo I ao Decreto nº. 83.080/79. Período integralmente enquadrado como tempo especial. INTERMÉDICA – SISTEMA DE SAÚDE LIMITADA. Período: 07-11-1995 a 1º-09-1998 Cargo: Eletricista Provas: Anotação em CTPS às fls. 51; Laudo Técnico Pericial às fls. 427/446 e Esclarecimentos às fls. 463/464. Análise: com base na prova pericial técnica por similaridade efetuada pelo perito judicial designado, restou comprovado o labor pelo requerente em contato com equipamentos de 110 ou 220 volts, e contato eventual com tensão elétrica de 380 Volts.
Período integralmente enquadrado como tempo especial. SOCIEDADE BENEFICENTE ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN - SBIBHAE Período: 16-07-1999 a 28-06-2019 Cargos: Oficial de Manutenção/Eletricista de Manutenção/Técnico Manutenção II e Supervisor Manutenção. Provas: Anotação em CTPS às fls. 52; Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs às fls. 40/45, 108/113,134/139, 190/195, 258/263 e 321/325.
Análise: A exposição à tensão elétrica superior a 250 volts enseja o reconhecimento do exercício do trabalho em condições especiais (Resp. nº 1.306.113/SC, Lei nº 7.369/85, Decreto nº 93.412/86 e Lei nº 12.740/12.). O nível de eletricidade deve constar expressamente nos documentos comprobatórios, não sendo presumível a exposição à alta tensão, em razão do risco de choque elétrico. A ausência de comprovação do caráter permanente da exposição à eletricidade não impede o reconhecimento da atividade especial.
Os documentos apresentados comprovam a exposição do requerente ao fator de risco ELETRICIDADE – TENSÃO ELÉTRICA SUPERIOR À 250 VOLTS, durante todo o labor prestado. Período integralmente enquadrado como tempo especial. Examino, no próximo tópico, a contagem de tempo de serviço da parte autora. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL Para fazer jus ao benefício de aposentadoria especial, no caso em tela o Autor deveria comprovar no mínimo 25 anos exercidos exclusivamente em atividade especial até a data do requerimento administrativo (DER/DIB).
Esses 25 anos são apurados sem conversões, pois a conversão só é cabível nas hipóteses de soma entre atividade comum e especial. Isso porque havendo apenas atividade especial basta somar o tempo trabalhado e verificar se o tempo previsto em lei - este sim já reduzido em relação à aposentadoria por tempo de contribuição comum – foi alcançado. Conforme planilha de contagem de tempo especial anexa, que passa a fazer parte integrante desta sentença, verifica-se que o Autor detinha até a data do primeiro requerimento administrativo (DER) 27(vinte e sete) anos, 07(sete) meses e 19(dezenove) dias de tempo de labor em condições especiais, fazendo jus, portanto, ao benefício de aposentadoria especial postulado.
Registro que valores monetários constantes da planilha anexa devem ser desconsiderados. Apurar-se-ão renda mensal inicial e montantes em atraso quando da execução da sentença (grifei).
III –
DISPOSITIVO
Com essas considerações, com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, extingo o processo, com resolução do mérito, julgando procedentes os pedidos formulados por JOSUÉ DO AMARAL, portador da cédula de identidade RG 19.746.402-6 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 153.***.***-81, em ação proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Condeno a autarquia ré a: Averbar como tempo especial de labor pelo autor os períodos de 1º-09-1986 a 14-02-1990 (TECNOPLAST INDUSTRIA E COMERCIO S.A.); de 16-11-1993 a 19-09-1995 (TRAFO POWER ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA.); de 07-11-1995 a 1º-09-1998 (INTERMÉDICA – SISTEMA DE SAÚDE LIMITADA) e de 16-07-1999 a 21-01-2019 (SOCIEDADE BENEFICENTE ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN); Conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial (Lei nº. 8.213/91, art. 57), com data de início em 21-01-2019 (1ª DER); apurar e pagar os atrasados vencidos desde 21-01-2019 (DIP).
Atualizar-se-ão os valores conforme critérios de correção monetária e juros de mora previstos na Resolução nº 784/2022 e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. Presentes os elementos da probabilidade do direito e o perigo de dano, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, concedo a tutela de evidência para determinar que a autarquia implante no prazo de 30(trinta) dias, em favor do autor, o benefício de aposentadoria especial concedido, nos exatos moldes deste julgado.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Atuo com arrimo no artigo 85, §3º do Código de Processo Civil, e Súmula nº. 111 do
C. STJ. Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza (o artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/96), nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, porquanto essa última é beneficiária da assistência judiciária gratuita. A presente sentença não está sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Tópico síntese: Provimento conjunto 69/2006 e 71/2006: Parte autora: JOSUÉ DO AMARAL, portador da cédula de identidade RG 19.746.402-6 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 153.***.***-81, nascido em 17-11-1971, filho de João Francisco do Amaral e Benedita Marin Camargo do Amaral. Parte ré: INSS Tempo especial reconhecido: de 1º-09-1986 a 14-02-1990 (TECNOPLAST INDUSTRIA E COMERCIO S.A.); de 16-11-1993 a 19-09-1995 (TRAFO POWER ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA.); de 07-11-1995 a 1º-09-1998 (INTERMÉDICA – SISTEMA DE SAÚDE LIMITADA) e de 16-07-1999 a 21-01-2019 (SOCIEDADE BENEFICENTE ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN).
Benefício concedido: Aposentadoria Especial (art. 57, Lei 8.213/91). Requerimento de benefício: 42/191.596.903-1 Data de início do benefício (DIB) e de pagamento (DIP): 21-01-2019 (DER) Tempo especial total na DER: 27(vinte e sete) anos, 07(sete) meses e 19(dezenove) dias Correção monetária e juros de mora: Atualizar-se-ão os valores conforme critérios de correção monetária e juros de mora previstos na Resolução nº 784/2022 e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal.
Honorários advocatícios: Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Atuo com arrimo no artigo 85, §3º do Código de Processo Civil, e Súmula nº. 111 do
C. STJ. Antecipação de tutela: Deferida. Reexame necessário: Não – artigo 496, §3º, do CPC. Todas as referências a fls. Dos autos remetem à visualização do arquivo no formato PDF, cronologia ‘Crescente’. ² PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO.
TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado: 2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço.
Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel.
Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum. 10.2.
"a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC. (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015). ³[ii] PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.
1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.
2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012.
3. Incidente de uniformização provido. (Pet 9059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013) 4[iii][iii][iii] Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI.
TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE.
CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º,caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).
2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.
4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88).
Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.
O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335/SC, RELATOR Ministro Luiz Fux, julgado em 04-12-2014, DJe 12-02-2015)
