PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012376-51.2021.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: ROSANA DAS DORES ZEFERINO SANTANA Advogado do(a) AUTOR: ELIANE NOGUEIRA COSTA - SP435715 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Trata-se de ação proposta por ROSANA DAS DORES ZEFERINO SANTANA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com pedido de tutela antecipada, em que requer o reconhecimento de tempo especial, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/183.299.061-0), desde o requerimento administrativo (07/06/2019), com reafirmação da DER, se necessário, bem como que seja computado em seu CNIS e para cálculo de seu benefício, os salários dos períodos de: dezembro de 2001; julho de 2002 a maio de 2003; julho de 2003 e setembro de 2003 a janeiro de 2004 e março de 2004.
Inicial instruída com documentos. Foi deferida a gratuidade da justiça e determinada a emenda da inicial. Houve a emenda da inicial e determinada a citação do INSS. O INSS apresentou contestação arguindo preliminarmente a suspensão processual ante a decisão do STJ em relação ao Tema 1090 e a prescrição e no mérito, requereu a improcedência do pedido. Houve réplica, com pedido de produção de prova pericial.
Foi indeferido o pedido de perícia pericial. Manifestação da parte autora. Vieram os autos conclusos para sentença.
É o breve relatório.
Decido. DA SUSPENSÃO PROCESSUAL. O INSS requer o sobrestamento do feito em razão do Tema 1090/STJ. Contudo, sem razão a autarquia, porquanto o Ministro Relator não conheceu do Recurso Especial em decisão publicada no DJe de 14/4/2023, razão pela qual o Tema 1090/STJ foi cancelado. DA PRESCRIÇÃO Afasto a alegação de prescrição tendo em vista que a presente ação foi proposta antes do decurso do prazo quinquenal previsto pelo art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
DO MÉRITO. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. De início, observo que pela regra anterior à Emenda Constitucional 20, de 16.12.98, a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, porquanto assegurado seu direito adquirido (, ).
Após a EC 20/98, àquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o "pedágio" de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria integral.
Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, art. 53, I e II). Ressalte-se que a regra transitória introduzida pela EC 20/98, no art. 9º, aos já filiados ao RGPS, quando de sua entrada em vigor, impõe para a aposentadoria integral o cumprimento de um número maior de requisitos (requisito etário e pedágio) do que os previstos na norma permanente, de ordem que sua aplicabilidade tem sido afastada pelos Tribunais.
O art. 4º da EC 20, de 15.12.98, estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91). A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25,
II. O artigo 201, §1º, inciso II, da Constituição Federal, com a alteração feita pela EC 103/2019, prevê que: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: § 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Outrossim, o artigo 19, inciso I, §1º e respectivas alíneas da Emenda 103/2019, prevê que: 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Quanto às regras de transição As regras de transição da aposentadoria especial estão previstas no artigo 21, da EC 103/2019, no qual preceitua que: O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição. O Artigo 3º da EC 103/2019 estipula que as regras de transição referentes às aposentadorias por idade, por tempo de contribuição, especial e do professor incidem sobre os requerimentos efetuados por segurados filiados ao RGPS até o dia 13 de novembro de 2019, respeitado o direito adquirido, independentemente da data de entrada do requerimento - DER.
Importante lembrar que para obtenção da pontuação será considerado todo o tempo de contribuição, inclusive aquele não exercido em efetiva exposição a agentes nocivos, bem como a conversão do tempo especial em comum é permitida apenas para períodos trabalhados até 13 de novembro de 4gck 2019, vedada a conversão de períodos laborados após esta data, conforme § 3º do art. 10 e § 2º do art. 25, ambos da EC nº 103, de 2019.
DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM TEMPO DE ATIVIDADE COMUM O parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91 e o artigo 70 do Decreto nº 3.048/1991 estabelecem que o segurado fará jus à conversão, em tempo comum, do período laborado sob condições especiais, para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição. Cumpre deixar assente que a caracterização e a comprovação do tempo de serviço especial regem-se pela legislação em vigor na época de seu efetivo exercício.
HÁ tempo presente na jurisprudência, essa orientação tornou-se a regra do atual § 1º no artigo 70 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99). A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça assentou no REsp 1.151.363/MG, processado na forma do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973: “observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho”.
Nesse sentido também: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
I - A inexistência, no e. Tribunal de origem, do prequestionamento explícito dos artigos elencados como violados no recurso especial não prejudica o exame deste, sendo suficiente para o seu conhecimento que a matéria objeto de irresignação tenha sido discutida. Precedentes.
II - O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade. Isso se verifica à medida em que se trabalha. Assim, eventual alteração no regime ocorrida posteriormente, mesmo que não mais reconheça aquela atividade como especial, não retira do trabalhador o direito à contagem do tempo de serviço na forma anterior, porque já inserida em seu patrimônio jurídico.
III - O Decreto n° 72.771/73 estabelecia como atividade especial a exposição do trabalhador, em caráter permanente, a ambientes com ruídos superiores a 90dB.
IV - In casu, considerando-se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, incabível o enquadramento do labor como atividade especial. Agravo regimental desprovido. ..EMEN: (ADRESP 200400036640, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:04/04/2005 PG:00339 ..DTPB:.). PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06.03.1997 A 18.11.2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
UTILIZAÇÃO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.
I - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. (omissis)
XIII - Embargos de declaração do INSS parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0005949-68.2014.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 26/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/06/2015) Necessário, então, tecer breves esclarecimentos acerca da legislação de regência, pontuando as seguintes premissas: Até 28/04/1995. Sob a égide das Leis n° 3807/60 e nº 8.213/91, em sua redação original, vigeu o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.
Exceção feita ao agente ruído, para o qual sempre foi necessária a aferição do nível de decibéis por meio de perícia para a verificação da nocividade do agente. Para fins de enquadramento das categorias profissionais como atividade especial, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/79 até 28/04/1995. Entre 29/04/1995 e 05/03/1997. Estando vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, passou a se fazer necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, por meio da apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico.
Para o enquadramento dos agentes nocivos no interregno em análise, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979. A partir de 06/03/1997. Com a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do trabalhador a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, corroborado por laudo técnico.
Destaque-se, por oportuno, que com a edição da Lei nº 9.528/97 em 10/12/1997 (artigo 58, § 4º), posteriormente revogado pelo Decreto 3048/1999 (Regulamento da Previdência Social), foi instituído o Perfil Profissiográfico Previdenciário, que é documento suficiente a comprovar o exercício de atividade em condições especiais em qualquer época, desde que nele conste a assinatura do representante legal da empresa e a indicação, por períodos, dos responsáveis técnicos legalmente habilitados pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica.
O Decreto nº 2.172/1997 é utilizado para o enquadramento dos agentes agressivos no período compreendido entre 06/03/1997 e 05/05/1999 e o Decreto 3.048/1999 a partir de 06/05/1999. DOS AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. Categorias profissionais ligadas à medicina, à odontologia, à enfermagem, à farmácia, à bioquímica e à veterinária foram contempladas como especiais no Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (código 2.1.3: “médicos, dentistas, enfermeiros”), e nos Quadro e Anexos II dos Decretos n. 63.230/68, n. 72.771/73 e n. 83.080/79 (códigos 2.1.3: médicos, dentistas, enfermeiros e veterinários “expostos a agentes nocivos” biológicos referidos nos respectivos Quadros e Anexos I, “médicos anatomopatologistas ou histopatologistas, médicos toxicologistas, médicos laboratoristas (patologistas), médicos radiologistas ou radioterapeutas, técnicos de raios X, técnicos de laboratórios de anatomopatologia ou histopatologia, farmacêuticos toxicologistas e bioquímicos, técnicos de laboratório de gabinete de necropsia, técnicos de anatomia”).
O exercício das atribuições próprias dessas profissões gozava de presunção absoluta de insalubridade. De par com essas disposições, a exposição a agentes biológicos foi definida como fator de insalubridade para fins previdenciários no Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, códigos 1.3.1 (“carbúnculo, Brucella, mormo e tétano: operações industriais com animais ou produtos oriundos de animais infectados; trabalhos permanentes expostos ao contato direto com germes infecciosos; assistência veterinária, serviços em matadouros, cavalariças e outros”) e 1.3.2 (“germes infecciosos ou parasitários humanos / animais: serviços de assistência médica, odontológica e hospitalar em que haja contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes; trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes; assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins”) e nos Quadros e Anexos I dos Decretos n. 63.230/68, n. 72.771/73 e n. 83.080/79 (códigos 1.3.1 a 1.3.5: “carbúnculo, Brucella, mormo, tuberculose e tétano: trabalhos permanentes em que haja contato com produtos de animais infectados; trabalhos permanentes em que haja contato com carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos, pelos, dejeções de animais infectados”; “trabalhos permanentes expostos contato com animais doentes ou materiais infecto-contagiantes”; “preparação de soros, vacinas, e outros produtos: trabalhos permanentes em laboratórios”, com animais destinados a tal fim; “trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes”; e “germes: trabalhos nos gabinetes de autópsia, de anatomia e anátomo-histopatologia”).
Ao ser editado o Decreto n. 2.172/97, foram classificados como nocivos os “micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas” no código 3.0.1 do Anexo IV, unicamente (cf. código 3.0.0) no contexto de: “a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo”.
As hipóteses foram repetidas verbatim nos códigos 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99. De se salientar que a legislação não definiu a expressão “estabelecimentos de saúde”, pelo que nela estão incluídos hospitais, clínicas, postos de saúde, laboratórios de exame e outros que prestam atendimento à população. Atualmente, a IN INSS/PRES n. 77, de 21.01.2015, orienta o serviço autárquico em conformidade à legislação, ao dispor: Art. 285.
A exposição ocupacional a agentes nocivos de natureza biológica infectocontagiosa dará ensejo à caracterização de atividade exercida em condições especiais:
I – até 5 de março de 1997, [...] o enquadramento poderá ser caracterizado, para trabalhadores expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes, de assistência médica, odontológica, hospitalar ou outras atividades afins, independentemente d[e a] atividade ter sido exercida em estabelecimentos e saúde e de acordo com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831, [...] de 1964 e do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, considerando as atividades profissionais exemplificadas; e
II – a partir de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, [...] tratando-se de estabelecimentos de saúde, somente serão enquadradas as atividades exercidas em contato com pacientes acometidos por doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, considerando unicamente as atividades relacionadas no Anexo IV do RPBS e RPS, aprovados pelos Decreto nº 2.172, [...] de 1997 e nº 3.048, de 1999, respectivamente. [grifei] DO AGENTE NOCIVO RUÍDO É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto n. 53.831/64 e o Decreto n. 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel.
Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355). O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde. E, a partir de 06/03/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde passou a ser de 90 dB.
Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99). Em suma: até 05/03/97, o nível de ruído a ser considerado é o acima de 80 dB; de 06/03/97 a 18/11/03, deve ser considerado o ruído acima de 90 dB e, a partir de 19/11/03, deve ser considerado o ruído acima de 85 dB.
Acerca do tema, impende destacar que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.398.260/PRR, representativo de controvérsia, firmou a seguinte tese: “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).” Tese essa, inclusive, já reproduzida na jurisprudência do e.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06.03.1997 A 18.11.2003. IRRETROATIVIDADE DO DECRETO 4.882/2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE NÃO APRECIADA PELO
ACÓRDÃO
EMBARGADO. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. MULTIPLICIDADE DE TAREFAS. USO INTERMITENTE. O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial de nº 1.398.260/PR (Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 05.12.2014, Dje de 04.03.2015), esposou entendimento no sentido de que o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.8882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. (omissis)
V- Embargos de declaração parcialmente acolhidos para reconhecer que no período de 06.03.1997 a 18.11.2003 o nível de ruído a que estava submetido o autor não caracterizava atividade especial e sanada a omissão para reconhecer o exercício de atividade especial neste período por exposição a tensão elétrica superior a 250v, fundamento suficiente para manutenção da aposentadoria por tempo de serviço. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, APELREEX 0009532-97.2013.4.03.6183, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 16/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/02/2016) DO USO DO EPI Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos.
Nesse sentido, o egrégio Supremo Tribunal Federal dirimiu quaisquer controvérsias com o julgamento do ARE 664.335/SC, com repercussão geral conhecida, de cuja ementa destaca-se o excerto abaixo: “[A] primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. [...]
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, [...] é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. [...] [A] segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do [...] PPP, no sentido da eficácia do [...] EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. [...]” [grifei] (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04.12.2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015).
DA RETIFICAÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. Dispõe o artigo 29, I, da Lei nº 8.213/91: Artigo
29. O salário-de-benefício consiste:
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (...) Por outro lado, o artigo 35, da Lei nº 8.213/91 estabelece que: Art.
35. Ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao trabalhador avulso que tenham cumprido todas as condições para a concessão do benefício pleiteado, mas não possam comprovar o valor de seus salários de contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo esta renda ser recalculada quando da apresentação de prova dos salários de contribuição. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) A finalidade do segundo dispositivo é permitir que o benefício tenha sua renda mensal inicial apurada em consonância com as remunerações auferidas pelo trabalhador.
Ora, a autarquia ré deve efetuar o cálculo do benefício em conformidade com as verbas percebidas, não podendo desprezar os valores corretos. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região: AGRAVO DO ART. 557, § 1º, CPC. PREVIDENCIÁRIO. ERRO MATERIAL. RECÁLCULO DA RMI DO BENEFÍCIO.
I - Constatado o erro material no dispositivo da decisão, cabível saná-lo, para que passe a constar: Nego provimento à remessa oficial e ao recurso da parte autora.
II - Havendo erro no cálculo da renda mensal inicial do benefício, é de rigor a sua correção com o pagamento das diferenças devidas.
III - No cálculo da renda mensal do benefício devem ser utilizados os efetivos salários-de-contribuição, respeitada a limitação imposta pela legislação de regência.
IV - Agravo legal provido. (TRF3, APELREEX/SP 828746, Nona Turma, Relatora: Desembargadora Federal Marisa Santos, DJF3:29/10/2010, PÁG: 1071) PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. REAJUSTES EXTRAORDINÁRIOS DE SALÁRIOS, CONCEDIDOS NOS 36 MESES QUE PRECEDERAM A DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO DO VALOR INCREMENTADO ATÉ O LIMITE LEGAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE.
SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. Nos termos do art. 29, § 4º, da
L. 8.213/91, "não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva." Não autoriza a autarquia a desprezar o salário-de-contribuição no mês em que houve aumento, apenas a desconsiderar o valor incrementado até o limite legal.
Desta sorte, é inquestionável o direito à revisão da renda mensal inicial do benefício, com a utilização dos corretos salários-de-contribuição, bem assim o pagamento das diferenças e a restituição dos valores descontados indevidamente desde a revisão administrativa. Erro material que se reconhece, de ofício, e se corrige relativo às competências dos salários-de-contribuição. Remessa oficial e apelação parcialmente providas.
Correção de erro material, de ofício. (TRF3, APELREEX/SP 1252206, Décima Turma, Relator: Desembargador Federal Castro Guerra, DJF3:25/03/2009, pag: 1849). No caso em tela, pleiteia a parte autora o reconhecimento da especialidade dos períodos de 27/04/1987 a 19/02/1988, 24/11/1988 a 11/07/1996 e 01/11/1996 a 02/09/1999, bem como que seja computado em seu CNIS e para cálculo de seu benefício, os salários constantes de seu holerite, dos períodos de: dezembro de 2001; julho de 2002 a maio de 2003; julho de 2003 e setembro de 2003 a janeiro de 2004 e março de 2004.
Passo à análise dos pedidos: Reconhecimento de Tempo Especial:
1) De 27/04/1987 a 19/02/1988 Empregador: PRODUTOS ELETRONICOS METALTEX LTDA Atividade Profissional: Auxiliar de montagem Prova(s): CPTS (Num. 130568989 – pág. 04), PPP (Num. 290910688). Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Ruído / Enquadramento por categoria profissional Conclusão: Incabível o enquadramento do período como especial uma vez que a categoria profissional não está elencada nas normas de regência, razão pela qual é impossível o reconhecimento da especialidade por enquadramento na categoria profissional, até 28/04/1995, afigurando-se imprescindível comprovar a efetiva exposição a agentes agressivos para fins previdenciários, contudo, o PPP, trazido aos autos, não aponta a exposição a agentes nocivos para fins previdenciários.
Portanto, não há direito a ser reconhecido.
2) De 24/11/1988 a 11/07/1996 Empregador: FUNDACAO PRO-SANGUE HEMOCENTRO DE SAO PAULO Atividade Profissional: Auxiliar Administrativo. Prova(s): CPTS (Num. 130568989 – pág. 04), PPP (Num. 130569171 – pág. 08). Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Biológicos Conclusão: Incabível o enquadramento do período como especial, pois o PPP não aponta a existência a exposição a agentes nocivos. Cumpre esclarecer que embora o trabalho tenha sido desempenhado em hemocentro, a função desempenhada pela segurada, eminentemente administrativa, não se amolda às de uma enfermeira ou auxiliar de enfermagem, para que possam ser declaradas especiais em razão da ocupação profissional.
Da mesma forma, o registro de indicador de exposição à agente nocivo passível de comprovação (IEAN), na CPTS (Num. 130568991 – pág.
08) não autoriza, por si só, o reconhecimento da especialidade da atividade. Frise-se, ainda, que o recebimento de adicional de insalubridade ou periculosidade na esfera trabalhista não permite o enquadramento para fins previdenciários, visto que a legislação trabalhista e previdenciária traz requisitos distintos para a concessão dessas benesses. Portanto, não há direito a ser reconhecido.
3) De 01/11/1996 a 02/09/1999 Empregador: CONGREGACAO DAS IRMAS HOSPITALEIRAS DO SAGRADO CORACAO DE JESUS Atividade Profissional: Chefe de Recepção. Prova(s): CPTS (Num. 130568989 – pág. 05), PPP (Num. 130569171 – pág. 08). Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Ruído de 62,2 dB e biológicos. Conclusão: Incabível o enquadramento do período como especial uma vez que o PPP informa a exposição a ruído abaixo dos limites tolerados pela legislação previdenciária.
Ainda, o fato de constar no PPP a exposição a agentes biológicos não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, posto que a função é meramente administrativa (chefe de recepção), não se assemelhando às atividades de enfermagem propriamente ditas em que há manipulação e contato direto com materiais biológicos potencialmente nocivos à saúde. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008797-03.2018.4.03.6183, Rel.
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 30/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/10/2020; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5022821-34.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 29/07/2020, Intimação via sistema DATA: 31/07/2020; e TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5043242-40.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 29/09/2021, DJEN DATA: 05/10/2021.
Portanto, não há direito a ser reconhecido. Pedido de retificação dos salários de contribuição Requer a parte autora que seja computado em seu CNIS e para cálculo de seu benefício, os salários constantes de seu holerite, dos períodos de: dezembro de 2001; julho de 2002 a maio de 2003; julho de 2003 e setembro de 2003 a janeiro de 2004 e março de 2004. Da detida análise da documentação carreada aos autos, assiste razão ao autor, na medida em que há sim divergências em relação aos períodos constantes no CNIS (Num. 130569171 – pág. 36/45), devendo ser inseridos os valores de salários de contribuição comprovados nos autos.
Verifica-se que foram computados como tempo de contribuição o período de 10/01/2000 a 29/02/2004 laborado na empresa EMPREITEIRA DE MAO DE OBRA NGS S/C LTDA (Num. 130569171 – pág. 47), porém não constam no CNIS as remunerações dos períodos pleiteados pela autora, que foram comprovadas pelos holerites juntados aos autos. Portanto, a parte autora faz jus à retificação dos salários de contribuição referente às competências de dezembro de 2001; julho de 2002 a maio de 2003; julho de 2003 e setembro de 2003 a janeiro de 2004 e março de 2004, nos seguintes termos: dez/2001 (R$ 540,00); jul/2002 a set/2002 (R$ 728,96); out/2002 (R$ 776,37); nov/2002 (R$778,66); dez/2002 (R$ 971,95); jan/2003 (R$ 778,26); fev/2003 e abr/03 (R$ 728,96); mai/2003 (R$ 816,44); jul/2003 (R$ 816,44); set/2003 a nov/2003 (R$ 865,43); dez/2003 (R$ 865,43 + 870,63); jan/2004 (R$ 865,43); mar/2004 (R$ 865,43).
Neste ponto, importante destacar que, havendo dissenso entre os valores referentes aos salários-de-contribuição constantes do CNIS e os informados pela empregadora, estes devem preferir àqueles, sendo que mesmo em eventual cumprimento de sentença, em tese, pode ser facultado ao exequente a comprovação dos reais salários percebidos no período pretendido, e, caso comprovado, que tais salários tenham preferência aos anotados no CNIS, conforme jurisprudência que vem prevalecendo no e.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região, verbis: E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. VALORES REAIS TÊM PREFERÊNCIA ÀS ANOTAÇÕES DO CNIS. - É certo que o INSS efetua os cálculos a partir dos dados que lhe são informados pelos filiados ao sistema previdenciário, sendo, no entanto, de responsabilidade dos empregadores o repasse, haja vista tratar-se de segurado empregado. - Nesse ponto, havendo divergência entre os valores referentes aos salários-de-contribuição constantes do CNIS e os informados pelo empregador, estes devem preferir àqueles, já que o empregador tem o ônus legal de recolher e o INSS de fiscalizar, não podendo a diferença prejudicar o empregado. - Dessa forma, diante da dúvida quanto aos salários de contribuição do período que compõe a base de cálculo do benefício concedido no título exequendo, deve ser possibilitado ao agravante a comprovação dos reais salários percebidos no período pretendido, e, caso comprovado, que tais salários tenham preferência aos anotados no CNIS. - Outrossim, observa-se que o presente recurso não é instrumento hábil para deferimento de pedido de produção de provas, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. - Agravo parcialmente provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5005683-73.2021.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 7ª Turma, DJEN DATA: 18/08/2021) Dessa forma, o segurado tem direito à retificação dos salários de contribuição, nos termos da fundamentação.
DISPOSITIVO
Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão, com fundamento no artigo 487, I, do CPC, para condenar o INSS a averbar os salários de contribuição comprovados nos autos, referentes ao labor na empresa EMPREITEIRA DE MAO DE OBRA NGS S/C LTDA, a saber: dez/2001 (R$ 540,00); jul/2002 a set/2002 (R$ 728,96); out/2002 (R$ 776,37); nov/2002 (R$778,66); dez/2002 (R$ 971,95); jan/2003 (R$ 778,26); fev/2003 e abr/03 (R$ 728,96); mai/2003 (R$ 816,44); jul/2003 (R$ 816,44); set/2003 a nov/2003 (R$ 865,43); dez/2003 (R$ 865,43 + 870,63); jan/2004 (R$ 865,43); mar/2004 (R$ 865,43).
Em face da sucumbência recíproca, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do CPC), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro, respectivamente: (a) no valor de R$1.000,00 (um mil reais), na data da prolação da sentença, com fulcro no § 8º do artigo 85, considerando inestimável o proveito econômico oriundo de provimento jurisdicional eminentemente declaratório; e (b) no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, § 3º), incidente sobre o correspondente a metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista na lei adjetiva (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte beneficiária da justiça gratuita.
Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, beneficiária da justiça gratuita. Caso haja interposição de recurso de apelação pelas partes, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões (§1º do artigo 1010 do CPC/2015). Nesta hipótese, decorridos os prazos recursais, encaminhem-se os autos para o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do §3 do mesmo artigo.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.
Publique-se. Intimem-se.
Órgão
6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Classe
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
Destinatário
ROSANA DAS DORES ZEFERINO SANTANA
Advogado
ELIANE NOGUEIRA COSTA (OAB 435715/SP)
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012376-51.2021.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: ROSANA DAS DORES ZEFERINO SANTANA Advogado do(a) AUTOR: ELIANE NOGUEIRA COSTA - SP435715 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E S P A C H O Inicialmente, destaco que compete à parte comprovar os fatos constitutivos de seu direito, instruindo os autos com os documentos destinados a provar suas alegações, consoante artigos 373, inc.
I e 434 do CPC. Além disso, a comprovação de tempo de serviço especial, deve ser demonstrada pela parte autora, precipuamente, mediante a apresentação de formulários e laudos preenchidos pelo empregador. A intervenção judicial para obtenção da prova ou a realização da perícia, somente cabe se comprovado pela parte autora a impossibilidade e/ou recusa da empresa em fornecer a documentação necessária à prova.
Ademais, em caso de alegação de informação deficiente do PPP apresentado, caberá ao interessado a fundamentação e comprovação sobre dados falsos de documento que ele carreou aos autos. Não basta simplesmente afirmar que não concorda com as informações do PPP existente e requisitar a produção da prova pericial. Isto posto, INDEFIRO o pedido de prova pericial. Venham os autos conclusos para sentença.
Int. SÃO PAULO, na data da assinatura digital.
Órgão
6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Classe
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
Destinatário
ROSANA DAS DORES ZEFERINO SANTANA
Advogado
ELIANE NOGUEIRA COSTA (OAB 435715/SP)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012376-51.2021.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: ROSANA DAS DORES ZEFERINO SANTANA Advogado do(a) AUTOR: ELIANE NOGUEIRA COSTA - SP435715 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E S P A C H O Manifeste-se a parte autora sobre a contestação, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme artigos 350 e 351 do CPC.
Sem prejuízo, especifiquem as partes as provas que pretendem produzir. Fica consignado que compete à parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito, instruindo os autos com os documentos destinados à prova de suas alegações (laudos e formulários preenchidos pelo empregador), consoante artigos 373, I e 434 do CPC. Assim, a intervenção judicial para obtenção da prova ou eventual realização de perícia, somente será deferida se comprovada pela parte autora a impossibilidade e/ou recusa da empresa em fornecer a documentação necessária.
Nada sendo requerido, venham os autos conclusos para sentença. Int. São Paulo, data da assinatura digital.
Órgão
6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Classe
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
Destinatário
ROSANA DAS DORES ZEFERINO SANTANA
Advogado
ELIANE NOGUEIRA COSTA (OAB 435715/SP)
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012376-51.2021.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: ROSANA DAS DORES ZEFERINO SANTANA Advogado do(a) AUTOR: ELIANE NOGUEIRA COSTA - SP435715 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E S P A C H O Defiro a gratuidade da justiça, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC. Anote-se. A petição inicial não preenche, em sua integralidade, os requisitos dos artigos 319 e 320 do CPC, razão pela qual deverá a parte autora emendá-la, cumprindo o determinado a seguir, no prazo de 15 dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, conforme disposto no artigo 321 do CPC. - Aditar o pedido, esclarecendo os períodos que pretende ver reconhecidos, apontando o nome da empresa em que a parte autora trabalhou, as datas de início e fim de cada vínculo, bem como a que título pretende o reconhecimento (se comum ou especial).
Deverá, ainda, distinguir os períodos que não foram averbados pelo INSS daqueles que já foram reconhecidos administrativamente, em relação aos quais há ausência de interesse processual. SÃO PAULO, 4 de novembro de 2021.
