5012449-60.2020.4.03.6182

Assiste parcial razão à embargante quanto à existência de omissão a ser suprida, sem, contudo, a aptidão modificativa pretendida, conforme a seguir se fundamenta. II.2 - Da omissão quanto ao inciso III do art. 5º da RN nº 124/2006 Reconheço que a sentença, ao afastar o cabimento da advertência (item II.5), enfrentou expressamente os incisos II e IV do art. 5º da RN nº 124/2006, sem dedicar fundamentação específica ao inciso III, muito embora a condição houvesse sido deduzida no item V.2 da petição inicial.

Supro a omissão, em atenção ao dever de enfrentamento das questões capazes de infirmar a conclusão adotada (art. 489, § 1º, incisos III e IV, do CPC), integrando a fundamentação nos termos seguintes, sem alteração do resultado do julgamento. O inciso III do art. 5º da RN nº 124/2006 condiciona a advertência a “não ter acarretado qualquer dano aos beneficiários”. A referência normativa é à coletividade de beneficiários, no plural, e não exclusivamente à beneficiária denunciante.

A ausência de dano reconhecida na sentença circunscreve-se ao episódio individual da denunciante, Sra. Dirce Araújo Cavalcante, em relação à qual o reajuste efetivamente aplicado ficou aquém do teto autorizado pela própria cláusula (Relatório de Autuação nº 7.053/2015, itens 11 e 12). Tal constatação não demonstra, nem foi demonstrado pela embargante, a quem incumbia o ônus (art. 373, inciso I, do CPC), que a cláusula contratual nº 21.5, ilegal e inserida no contrato de adesão do produto comercializado pela operadora, não tenha acarretado dano a nenhum outro beneficiário situado nas faixas etárias superiores, a quem a estipulação abusiva era potencialmente aplicável.

Não se perfaz, portanto, a condição do inciso

III. A infração consiste na manutenção de cláusula que autoriza reajuste por faixa etária acima do limite regulatório (art. 3º, inciso I, da RN nº 63/2003), apta, por si, a lesar qualquer beneficiário alcançado pela estipulação. A ausência de prejuízo à denunciante, no caso concreto, não elide o dano potencial à coletividade, que é justamente o bem jurídico tutelado pela norma infringida. Tampouco há contradição em reconhecer a ausência de dano individual e, a um só tempo, manter a multa: cuidam-se de planos distintos.

Veja-se que o dano efetivo à denunciante, de um lado, e a lesão ao bem jurídico tutelado e o dano potencial aos beneficiários em geral, de outro. Acresce que as condições do art. 5º, ainda que alternativas, pressupõem a valoração técnica da agência acerca das circunstâncias atenuantes, já exercida e expressamente afastada no Relatório de Análise Conclusiva nº 4084/2016, insindicável pelo Poder Judiciário salvo ilegalidade, inocorrente na espécie.

Destarte, ainda que integrada a fundamentação com o exame do inciso III, a conclusão permanece idêntica: não preenchida a condição, não se impõe a substituição da multa pela advertência. II.3 - Do esclarecimento quanto ao inciso IV e à dosimetria Esclareço, quanto ao inciso IV do art. 5º, o sentido da expressão “efeitos danosos da infração”: reporta-se ela à conduta infratora (ou seja, a cláusula contratual ilegal), e não ao valor cobrado de uma única beneficiária.

Reparar os efeitos danosos, no caso, significaria adequar a cláusula nº 21.5 ao teto do art. 3º, inciso I, da RN nº 63/2003, providência que não foi adotada. Não há, pois, incongruência: o reconhecimento de ausência de dano individual não equivale à reparação da infração, que persistiu íntegra. Quanto à dosimetria, inexiste omissão a sanar. A sentença consignou que a multa de R$ 24.000,00 resultou da multa-base de R$ 30.000,00 (art. 66 da RN nº 124/2006), reduzida pelo fator multiplicador de 0,8 (art. 10, inciso IV), situando-se abaixo da própria base e muito aquém do teto legal, e que a valoração das circunstâncias atenuantes compete à agência reguladora, tendo sido efetivamente exercida (Relatório nº 4084/2016).

A ponderação de atenuantes na graduação da penalidade insere-se no âmbito do mérito administrativo, sindicável apenas quanto à legalidade, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para reduzir a multa com base em atenuante que a própria agência afastou. De todo modo, a título de esclarecimento, a circunstância de o reajuste aplicado à denunciante haver ficado abaixo do teto contratual não constitui, por si só, atenuante legal apta a reduzir a penalidade fixada em razão da infração de natureza contratual.

II.4 - Da inexistência de efeito modificativo Os embargos de declaração, ainda quando acolhidos para suprir omissão, não comportam, na espécie, o efeito infringente pretendido, porquanto a integração da fundamentação, enfrentado o inciso III do art. 5º da RN nº 124/2006, conduz à mesma conclusão de improcedência. A pretensão de conversão da multa em advertência traduz, no ponto, irresignação com o mérito do julgado, a ser veiculada, se o caso, pela via recursal própria, e não pelos aclaratórios.

III -

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração e os ACOLHO PARCIALMENTE, sem efeitos infringentes, tão somente para sanar a omissão e integrar a fundamentação da sentença de ID 593626116, nos termos do item II.2 desta decisão (exame do inciso III do art. 5º da RN nº 124/2006), e com os esclarecimentos dos itens II.3 e II.4, mantendo-se, no mais e por seus próprios fundamentos, a improcedência dos embargos à execução fiscal e todos os demais termos do dispositivo da sentença embargada.

Intimem-se. Decorrido o prazo recursal, cuja contagem foi interrompida pela oposição destes aclaratórios (art. 1.026 do CPC), observe-se o disposto na sentença quanto ao prosseguimento do feito. Bauru, na data da assinatura eletrônica. SABRINA MONIQUE GRESSLER BORGES Juíza Federal Substituta

Órgão

Rede de Apoio 4.0 - Plano 29

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

BIOVIDA SAUDE LTDA.

Advogados

VLADIMIR VERONESE (OAB 306177/SP), VINICIUS SILVA COUTO DOMINGOS (OAB 309400/SP)

Órgão

2ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

BIOVIDA SAUDE LTDA.

Advogados

VLADIMIR VERONESE (OAB 306177/SP), VINICIUS SILVA COUTO DOMINGOS (OAB 309400/SP)

Órgão

2ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo

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EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

BIOVIDA SAUDE LTDA.

Advogados

VLADIMIR VERONESE (OAB 306177/SP), VINICIUS SILVA COUTO DOMINGOS (OAB 309400/SP)

Órgão

2ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

BIOVIDA SAUDE LTDA.

Advogados

VINICIUS SILVA COUTO DOMINGOS (OAB 309400/SP), VLADIMIR VERONESE (OAB 306177/SP)

A embargada apresentou impugnação, sustentando a presunção de certeza e liquidez da CDA e o correspondente ônus probatório da embargante; a regularidade e a devida motivação do processo administrativo, com observância do contraditório e da ampla defesa; a competência da agência reguladora para a fixação da penalidade; e a correção e a proporcionalidade da multa aplicada, pugnando pela improcedência dos embargos.

Em réplica, a embargante reiterou os fundamentos da inicial e declarou expressamente não ter interesse na produção de outras provas, reputando a ação instruída com a íntegra do processo administrativo que originou a execução.

É o relatório.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – Do julgamento antecipado do mérito A controvérsia é essencialmente de direito e, no plano fático, encontra-se documentalmente comprovada nos autos do processo administrativo, integralmente trasladados. Ambas as partes dispensaram a produção de outras provas. Impõe-se, pois, o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. II.2 – Da delimitação do objeto As teses de caráter confiscatório da multa e de cumulação indevida de penalidades (bis in idem) foram objeto de extinção parcial sem resolução de mérito, por força da decisão de ID 318163118, ante o fato de já haverem sido apreciadas e decididas na exceção de pré-executividade oposta na execução de origem, operada a preclusão.

Também já apreciado e deferido o pedido de efeito suspensivo. Por consequência, o mérito destes embargos cinge-se às matérias remanescentes, a saber: (a) a alegada nulidade do processo administrativo por reparação voluntária e eficaz e por ausência de motivação; e (b) o pretendido cabimento de advertência em substituição à multa. II.3 – Das premissas: presunção da CDA, ônus da prova e limites do controle judicial A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do executado ou de terceiro a quem aproveite (art. 3º da Lei nº 6.830/80 e art. 204 do Código Tributário Nacional).

Nos embargos, incumbe ao embargante o ônus de desconstituir o título, demonstrando objetivamente o vício alegado (art. 373, inciso I, do CPC, e art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80), não bastando a negativa genérica. De outra parte, o controle jurisdicional do ato administrativo sancionador restringe-se ao exame de sua legalidade e da regularidade do procedimento, como a observância do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo vedada a incursão no mérito administrativo e na valoração técnica reservada à agência reguladora, sob pena de ofensa à separação dos poderes.

II.4 – Da alegada reparação voluntária e eficaz e da ausência de motivação A embargante sustenta que, ao ser notificada pela NIP nº 84.391/2014, corrigiu de imediato o valor da mensalidade da beneficiária, o que configuraria reparação voluntária e eficaz (RVE), a impor o arquivamento do procedimento (arts. 20 e 25, inciso IV, da RN nº 388/2015), e que o ato administrativo careceria de motivação. Não lhe assiste razão.

Impõe-se, primeiro, fixar o objeto real da autuação. A penalidade não decorreu da cobrança individual da mensalidade, mas da cláusula contratual nº 21.5, que estabeleceu reajuste por faixa etária fixando, para a última faixa, valor 8,908171 vezes superior ao da primeira (acima, portanto, do limite de seis vezes previsto no inciso I do art. 3º da RN nº 63/2003), em violação ao art. 15 da Lei nº 9.656/98 e nos termos da tipificação do art. 66 da RN nº 124/2006.

Nesse ponto, revela-se decisivo que a própria prova produzida pela embargante confirma, e não afasta, a infração. Com efeito, o Relatório de Autuação nº 7.053 NUCLEO-MG/DIFIS/2015, juntado pela embargante, após reconhecer a conformidade do valor cobrado com o contrato, consignou expressamente (item 13): “Não obstante ter sido constatada a conformidade do reajuste com o contrato, a tabela de f.52 demonstra que a cláusula que estabelece o reajuste por faixa etária encontrava em desacordo com a RN 63, uma vez que a variação acumulada entre a 1ª e a 10ª faixas é de 8,908171 (...)”.

E arrematou (item

14) que “a cláusula contratual nº 21.5, ao estabelecer reajuste por faixa etária cujo valor fixado para a última faixa etária é 8,908171 vezes superior ao valor da primeira faixa etária, violou expressamente a legislação em vigor”. VÊ-se, pois, que a alegada conformidade do reajuste diz respeito unicamente ao valor cobrado da beneficiária denunciante, ao passo que a infração autuada é a cláusula contratual, considerada em abstrato.

Tal cláusula permaneceu íntegra. Daí a inconsistência da tese de reparação voluntária e eficaz. A RVE pressupõe a reparação da própria conduta infratora e o cumprimento útil da obrigação; a conduta, aqui, é a manutenção de cláusula ilegal, que jamais foi corrigida. A correção do valor de uma mensalidade não sana a cláusula, que subsistia a atingir, potencialmente, toda a carteira de beneficiários. Ademais, diante de indícios subsistentes de infração de natureza contratual, estava a fiscalização autorizada a autuar independentemente da solução dada à demanda individual, dado o caráter cogente da regulação setorial, que se sobrepõe à livre pactuação das partes.

Não por outra razão, o Relatório de Análise Conclusiva nº 4084/2016 examinou e afastou expressamente a existência de circunstâncias atenuantes, justamente por não comprovada a correção do contrato. Tampouco prospera a alegação de ausência de motivação. Os atos administrativos encontram-se devidamente motivados, valendo-se da técnica da motivação referida, expressamente admitida pelo art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99, segundo o qual a motivação “pode consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

A Decisão nº 495/2016 acolheu as razões do Relatório nº 4084/2016, que, por sua vez, remonta ao Relatório de Autuação nº 7.053/2015. São peças detalhadas quanto aos fundamentos de fato e de direito da sanção, e o contraditório e a ampla defesa foram integralmente observados, tendo a embargante apresentado, na via administrativa, defesa e recurso. Rejeita-se, pois, a alegação de nulidade por reparação voluntária e eficaz e por ausência de motivação.

II.5 – Do pretendido cabimento de advertência Subsidiariamente, sustenta a embargante que, ainda que caracterizada a infração, seria de rigor a aplicação da penalidade de advertência, e não de multa, por preenchidos os requisitos do art. 5º da RN nº 124/2006. Reconhece-se que os elementos dos autos conferem algum lastro fático ao argumento: o Relatório de Autuação nº 7.053/2015 (itens 11 e

12) constatou que o reajuste efetivamente aplicado à beneficiária ficou aquém do que a própria cláusula autorizaria, de modo que, no plano individual, não houve dano à consumidora. Ainda assim, a pretensão não se sustenta. Mesmo que se admita a natureza vinculada do art. 5º da RN nº 124/2006, a condição de sua incidência não se perfaz na espécie. O bem jurídico tutelado pela norma infringida (inciso

II) não é o interesse patrimonial de uma única beneficiária, mas o limite regulatório de variação por faixa etária, que protege a coletividade de consumidores contra reajustes abusivos; e a cláusula que fixa a última faixa em 8,9 vezes a primeira o lesa por si só, com dano potencial a toda a carteira. De igual modo, o inciso IV exige a adoção de providências suficientes para reparar os efeitos danosos da infração (vale dizer, a correção da cláusula), o que não ocorreu.

As circunstâncias atenuantes, repita-se, foram apreciadas e afastadas na via administrativa (Relatório nº 4084/2016). No que toca à dosimetria, tampouco se vislumbra ilegalidade ou desproporção. A multa de R$ 24.000,00 resultou da multa-base de R$ 30.000,00 prevista no art. 66 da RN nº 124/2006, sobre a qual incidiu o fator multiplicador de 0,8, correspondente à faixa de 100.001 a 200.000 beneficiários (art. 10, inciso IV, da RN nº 124/2006, considerados os 118.020 beneficiários da operadora à época).

O valor, portanto, situa-se abaixo da própria multa-base e muito aquém do teto legal (art. 27 e art. 35-D da Lei nº 9.656/98). Por fim, a eleição e a graduação da penalidade (entre advertência e multa) inserem-se no âmbito da valoração técnica da agência reguladora, sindicável judicialmente apenas quanto à legalidade e na hipótese de manifesta teratologia, inexistente no caso. Não há direito subjetivo do administrado à conversão da multa em advertência.

Mantém-se, pois, hígida a penalidade. II.6 – Síntese Em suma, a Certidão de Dívida Ativa reúne os requisitos legais (art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80) e a embargante não se desincumbiu do ônus de ilidir a presunção de certeza e liquidez que a reveste. Ao contrário, os documentos por ela próprios trazidos confirmam a ocorrência do fato gerador da penalidade. De rigor, portanto, a improcedência dos embargos.

III –

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, quanto às matérias remanescentes (reparação voluntária e eficaz, ausência de motivação e cabimento de advertência), mantida a extinção parcial sem resolução de mérito já operada quanto ao caráter confiscatório da multa e ao bis in idem. Cessada a suspensão, determino o prosseguimento da Execução Fiscal nº 5009388-65.2018.4.03.6182.

Transitada em julgado esta sentença, converta-se em renda, em favor da embargada, o depósito efetuado nos autos da execução, até o limite do crédito atualizado, facultado o levantamento de eventual saldo pela embargante; caso insuficiente, prossiga-se a execução quanto ao remanescente. Deixo de condenar a embargante em honorários advocatícios, porquanto o encargo legal de 20% do Decreto-Lei nº 1.025/69, já incluído na Certidão de Dívida Ativa e exigível na execução (art. 37-A da Lei nº 10.522/2002), substitui, nos embargos, a condenação do devedor em verba honorária.

Sem custas, ante a isenção aplicável aos embargos à execução (art. 7º da Lei nº 9.289/96). Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal de origem. Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões e, em seguida, remeta-se o feito ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Com o trânsito em julgado, arquivem-se. Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se. Bauru, na data da assinatura eletrônica. SABRINA MONIQUE GRESSLER BORGES Juíza Federal Substituta