5012575-60.2023.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012575-60.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: DAN VIGOR INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A, MARINA CASSERINO MOTTA VENCHIARUTTI - SP472876-A, PEDRO AUGUSTO DO AMARAL ABUJAMRA ASSEIS - SP314053-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PROCURADOR DA PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012575-60.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: DAN VIGOR INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A, MARINA CASSERINO MOTTA VENCHIARUTTI - SP472876-A, PEDRO AUGUSTO DO AMARAL ABUJAMRA ASSEIS - SP314053-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PROCURADOR DA PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença que denegou a segurança, concernente à pretensão de não incluir valores de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009; Em suas razões recursais, a impetrante alega, em síntese, que: (i) se a segurança requerida pela Apelante nos presentes autos for concedida, a União Federal, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional (assim como a RFB) também terá que se abster de cobrar montantes (vencidos ou vincendos) da Apelante relativos à incidência de IRPJ e CSLL sobre os incentivos de ICMS.

Não poderá, por exemplo, inscrever tais valores em dívida ativa da União ou impedir a renovação da Certidão de Regularidade Fiscal da Apelante, tampouco exercer quaisquer atos de constrição patrimonial contra ela por esse motivo; (ii) Nesse contexto, tendo em vista que a Procuradoria da Fazenda Nacional é a responsável por esses atos, existem interesse processual e legitimidade passiva de sua parte, configurando, portanto, como autoridade coatora nos termos do artigo 1º, § 1º, e do artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016, de 7.8.2009, (“Lei 12.016/09”); (iii) Logo, resta demonstrada a legitimidade do(a) Ilmo(a).

Procurador(a) da Procuradoria da Fazenda Nacional da 3ª Região para compor o polo passivo da presente demanda; (iv) A Apelante tem conhecimento do que restou decidido pelo E. STJ no Tema 1.182, mas, considerando que esse precedente ainda não transitou em julgado e a matéria ainda pode ser examinada pelo E. Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento do Tema 843 da Repercussão Geral, ela reitera os argumentos de sua petição inicial, que reforçam a impossibilidade de tributação de receitas subvencionadas pelo IRPJ e CSL, inclusive, no entendimento da Apelante, sem a necessidade de observância dos requisitos previstos no artigo 10 da LC 160/17 e no artigo 30 da Lei 12.973/14; (v) Ao pretender tributar os benefícios fiscais concedidos pelos Estados, a União Federal (Fazenda Nacional) não só anula o próprio incentivo de ICMS, prejudicando a finalidade de sua concessão, como também invade a competência tributária dos Estados, prevista no artigo 155, inciso II, da CF/88.

Assim, a União Federal extrapola sua própria competência, prevista no artigo 153, III, da CF/88; (vi) com a devida vênia à diferenciação por natureza de incentivo fiscal realizada no Tema 1.182 pelo E. STJ – que, vale destacar, não possui qualquer fundamento legal e pode ser revista pelo E. STF – a Apelante entende que a tributação dos incentivos de ICMS a ela concedidos, independente da sua nomenclatura, extrapola a competência tributária da União (artigo 153 da CF/88), fere o Pacto Federativo (artigos 1º, caput, e 60, § 4º, inciso I, da CF/88) e viola a própria imunidade recíproca dos entes federativos (artigo 150, inciso VI, da CF/88), de modo que deve ser afastada independentemente dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei 12.973/14, no artigo 10 da LC 160/17 ou no artigo 38, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.598/77; (vii) o benefício fiscal usufruído pela Apelante, concedido pelo Estado de São Paulo na forma de redução da base de cálculo, não pode ser interpretado como renda, pois corresponde a mero redutor do custo de mercadorias vendidas.

Esses incentivos têm finalidade de minimizar os efeitos da carga tributária e de fomentar a atividade econômica no Estado; (viii) seus respectivos valores não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e CSL, sob pena de violação dos artigos 145, § 1º (princípio da capacidade contributiva) e 153, inciso III, da CF/88, do artigo 43 do CTN e do artigo 2º da Lei 7.689/88; (ix) a inclusão, na base de cálculo do IRPJ e da CSL, de benefícios fiscais de ICMS concedidos à Apelante pelos Estados Federados viola os conceitos de renda, acréscimo patrimonial e lucro previstos nos artigos 153, inciso III, e 195, inciso I, alínea “c”, da CF/88, e no artigo 43 do CTN, além de ofender o artigo 145, § 1º, da CF/88 (princípio da capacidade contributiva), artigo 150, inciso VI, da CF/88 (princípio da imunidade recíproca dos Entes Federativos), e o artigo 155, inciso II, da CF/88 (competência tributária dos Estados).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular processamento e julgamento.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012575-60.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: DAN VIGOR INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A, MARINA CASSERINO MOTTA VENCHIARUTTI - SP472876-A, PEDRO AUGUSTO DO AMARAL ABUJAMRA ASSEIS - SP314053-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PROCURADOR DA PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A apelação da impetrante não comporta provimento.

Inicialmente, observo que não se identifica máculas no acolhimento, pela sentença, da preliminar de ilegitimidade passiva do Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional na 3ª Região. De acordo com a previsão do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Nesse contexto, tendo em vista que inexistem débitos inscritos em dívida ativa, não há que se falar em inclusão da referida autoridade no polo passivo.

Ademais, consoante bem observado na sentença, a prática dos atos questionados na presente demanda é de responsabilidade do Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP – DERAT/SP, já incluído no polo passivo. Passo à análise do mérito. Por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia.

Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, de modo a ofender também a segurança jurídica. Na presente hipótese, entretanto, o contribuinte esclareceu que o pleito deduzido nestes autos se refere especificamente ao benefício de ICMS que lhe foi concedido pelo Estado de São Paulo na forma de redução da base de cálculo (ID 302522009).

O provimento jurisdicional que segue se refere, portanto, apenas a benefícios fiscais diversos do crédito presumido, aos quais é inaplicável a decisão proferida no EREsp 1.517.492. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em análise da abrangência do quanto definido no EREsp 1.517.492/PR, firmou convicção no sentido de que aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014: TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (A TÍTULO DE ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

LUCRO REAL. INAPLICABILIDADE DOS ERESP. N. 1.517.492/PR QUE SE REFEREM ESPECIFICAMENTE AO BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

ACÓRDÃO

EM LINHA COM A RATIO DECIDENDI DE PRESERVAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL ATRAVÉS DA CLASSIFICAÇÃO DA ISENÇÃO DE ICMS COMO SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014.

1. No julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornando-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.

2. JÁ o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado. Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas. Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos.

3. Desta forma, o pedido constitui desdobramento desarrazoado da tese vencedora por ocasião do julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR, por violar sua ratio decidendi que é a proteção do Pacto Federativo.

4. No entanto, nada impede que o pedido seja acolhido em menor extensão a fim de proporcionar a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais isenções de ICMS concedidas por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

5. Em suma, ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR. JÁ aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.968.755/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022) Ao acolher os embargos de declaração opostos no REsp 1.968.755/PR, referido órgão fracionário esclareceu que, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (A TÍTULO DE ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO REAL. INAPLICABILIDADE DOS ERESP. N. 1.517.492/PR QUE SE REFEREM ESPECIFICAMENTE AO BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

ACÓRDÃO

EM LINHA COM A RATIO DECIDENDI DE PRESERVAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL ATRAVÉS DA CLASSIFICAÇÃO DA ISENÇÃO DE ICMS COMO SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014.

1. Efetivamente, quando a Lei Complementar n. 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS (típicas subvenções de custeio ou recomposições de custos) a subvenções para investimento o fez justamente para afastar a necessidade de se comprovar que o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (conceito típico de subvenção de investimento).

Não fosse isso, a equiparação legal feita pelo art. 30, §4º, da Lei n. 12.973/2014 (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) seria inócua, já que se sabe que: "[...] na 'subvenção para investimento' há controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados. Nas demais subvenções, não" (REsp. n. 1.605.245/RS, Segunda Turma, Rel.

Min.Mauro Campbell Marques, julgado em 25.06.2019).

2. Decerto, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.

3. Em havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser acolhidos os embargos declaratórios.

4. Embargos de declaração do CONTRIBUINTE e da FAZENDA NACIONAL acolhidos, nos termos da fundamentação. (EDcl no REsp n. 1.968.755/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022) - destaque nosso. A compreensão em apreço foi pacificada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento alçado à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182 – REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC), ocasião em que foram firmadas as seguintes teses paradigmáticas:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Os respectivos acórdãos foram publicados em 12.06.2023. Transcreve-se, a seguir, a ementa relativa ao REsp 1.945.110/RS: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1182. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1.517.495/PR. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

QUE ENTENDEM PELA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO LEGAL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSENCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Da limitação da tese proposta: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).

2. Da Jurisprudência firmada pelas Turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça: A temática em julgamento foi objeto de sucessivos debates em ambas as Turmas de Direito Público deste Superior Tribunal de Justiça, dos quais se podem extrair as duas posições formadas. 2.1. A Primeira Turma aplica o princípio federativo para excluir os benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1.222.547/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, DJe de 16/3/2022). 2.2.

A Segunda Turma aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ou seja, entende que deve ser verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp. n. 1.968.755-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/04/2022).

3. A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, teve a oportunidade de discutir uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais". Por ocasião do julgamento dos ERESP 1.517.492/PR, a Primeira Seção entendeu que a espécie de favor fiscal de "crédito presumido" não estará incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018).

O objeto deste repetitivo consiste em investigar se os fundamentos determinantes para a conclusão adotada no ERESP 1.517.492/PR se aplicam aos demais benefícios fiscais de ICMS.

4. Diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS: De acordo com a doutrina especializada, em virtude do chamado “efeito de recuperação” que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios ou incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimentos de incidência. 4.1. O efeito de recuperação: O efeito de recuperação é um fenômeno próprio de sistemas que adotam a não cumulatividade do tipo “imposto sobre imposto”, como foi a opção brasileira para o ICMS.

Adotado o método “imposto sobre imposto”, uma alíquota inferior, redução de base de cálculo ou uma isenção, por exemplo, aplicadas no curso do ciclo a que está sujeito o produto, não beneficia o consumidor, na ponta final. É que a diferença é recuperada pelo Fisco através da aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores, diante da ausência da possibilidade de apuração de crédito de imposto destacado na nota fiscal.

Esse é o chamado efeito de recuperação, representado no diferimento da incidência. 4.2. A não-cumulatividade do ICMS e o diferimento da incidência: A respeito do tema do efeito da recuperação no contexto da não-cumulatividade do ICMS, o professor Hugo de Brito Machado assevera que: “As isenções, como as imunidades, de determinadas operações, ficam transformadas em simples diferimentos de incidência.

Para que isto não ocorresse, necessário seria que ficasse assegurado o crédito do imposto para as operações seguintes.” (MACHADO, Hugo de Brito. Nãoincidência, imunidades e isenções no ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 18, p. 27-39, mar. 1997. p. 39). Como assertivamente apontado pelo professor, somente a efetiva criação de crédito presumido será capaz de afastar esse efeito de recuperação.

No mesmo sentido, ensina Ivan Ozai que “a isenção do imposto em relação a determinada operação implica a ausência de créditos para pagamento do imposto incidente na operação seguinte, produzindo o fenômeno que conhecemos por efeito de recuperação” (OZAI, Ivan Ozawa. Benefícios fiscais do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. P.148). Aqui reside a peculiar diferença que aparta a espécie de benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS: a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito da recuperação.

Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o Fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação. 4.3. A peculiaridade do benefício fiscal do crédito presumido de ICMS: Dadas as características da não-cumulatividade adotada no sistema tributário brasileiro, a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam a atribuição de crédito, mas a desoneração (isenção, redução de base de cálculo, dentre outros).

5. Compreensão firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: No mesmo sentido, a Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.968.755/PR (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/4/2022) que versou sobre a possibilidade de extensão aos demais benefícios fiscais de ICMS do entendimento firmado para o crédito presumido, compreendeu que “o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado.

Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas. Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos”.

6. Impossibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP n. 1.517.492/PR: Diante das premissas aqui seguidas, compreendo pela impossibilidade de se adotar a mesma conclusão que prevaleceu no ERESP 1.517.492/PR para alcançar outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros.

7. Da possibilidade de exclusão legal dos benefícios fiscais de ICMS: Entretanto, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, a Lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece, mediante a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

Aplica-se o entendimento segundo o qual, "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp. n. 1.968.755 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2022).

No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.920.207/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023.

8. Teses a serem submetidas ao Colegiado:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

9. Análise do caso concreto: Na hipótese dos autos, o recurso especial da Fazenda Nacional indica violação aos seguintes dispositivos legais: arts. 141, 320, 373 e 434, 489, §1º, V, e 1022, do CPC/2015; aos arts. 1º, 6º, 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009; ao art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77; aos arts. 44, 108, § 2º, e 111, II, do CTN; aos arts. 2º e 26 da Lei nº 8.981/95; ao art. 1º da Lei nº 9.316/96; aos arts. 1º e 28 da Lei nº 9.430/96; ao art. 30 da Lei nº 12.973/14, com a redação dada pela LC 160/17, e ao art. 10 da Lei Complementar nº 160/17.

Além da ocorrência de omissão no julgamento dos embargos de declaração pelo TRF4, no mérito recursal a Fazenda Nacional sustenta: (a) inexistência de prova documental pré-constituída; (b) existência de decisão extra petita; (c) que é impossível a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por inaplicabilidade do EREsp 1517492/PR, sendo necessário o cumprimento das exigências legais para fins de dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No caso concreto, de início, afasta-se as alegações de omissão e obscuridade do acórdão proferido na origem pelo TRF4. Quanto ao mérito, o recurso especial não merece conhecimento quanto à alegada violação aos artigos 1º e 6º da Lei nº 12.016/2009 c/c arts. 320, 373 e 434 do Código de Processo Civil, pela incidência da Súmula 7/STJ. No que diz respeito à exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dou provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para permitir a pretendida exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), com exceção do benefício fiscal do crédito presumido (ao qual se aplica o entendimento da Primeira Seção firmado no ERESP 1.517.492/PR).

Na hipótese, devem os autos retornarem para a Corte de Origem a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança).

10. Dispositivo: Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015. (STJ, REsp n. 1.945.110/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 12/6/2023) Em suma, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos também eram passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações então previstas no (revogado) art. 30 da Lei 12.973/2014.

Portanto, embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros. No recurso especial paradigmático 1.945.110/RS (ementa acima transcrita), o e. Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (trecho do voto condutor).

Na hipótese vertente, identifica-se na documentação juntada à exordial que a empresa realiza o registro de incentivos fiscais em conta de reserva de lucros (ID 302521990). Por outro lado, o pleito manifestado na exordial é de não oferecer à tributação pelo IRPJ e CSL os valores referentes aos benefícios fiscais de ICMS concedidos pelo Estado de São Paulo e independentemente do cumprimento os requisitos do artigo 30, da Lei 12.973/14 e demais normas federais que restrinjam ou venham a restringir a não inclusão dos valores acima na base de cálculo do IRPJ e da CSL (ID 302521982, p. 18).

Ou seja: o contribuinte constitui reserva de incentivos fiscais, porém pretende obter provimento jurisdicional que o isente dessa necessária contabilização. Ocorre que a pretensão de exclusão incondicionada dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182. Desta forma, não há direito líquido e certo a ser amparado nestes autos.

Deverá o contribuinte, quanto a tais benefícios, manter a realização de contabilização da reserva legal e observar as correspondentes limitações então previstas nos incisos I e II do art. 30 da Lei 12.973/2014, de forma a atender o previsto no Item 1 da Tese repetitiva firmada pelo STJ no Tema 1182. Com relação ao entendimento a ser firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 843 (Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal), verifica-se que a matéria é diversa daquela em debate nos presentes autos não apenas no que concerne ao benefício, mas também com relação à base de cálculo.

Quanto à específica matéria ora em debate, entende o Supremo Tribunal Federal que a controvérsia possui índole infraconstitucional. Nesse sentido, destaca-se recente precedente do Tribunal Pleno: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. IRPJ e CSLL. Base de cálculo. Benefícios fiscal em ICMS. Controvérsia de índole infraconstitucional.

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência da ação.

2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário.

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1484814 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-06-2024 PUBLIC 07-06-2024) Descabe, portanto, falar-se em violação a normas constitucionais, pois o próprio STF tem posicionamento no sentido de que a matéria é infraconstitucional, de modo a ser o Superior Tribunal de Justiça o tribunal superior competente para a fixação do respectivo entendimento paradigmático, o que foi realizado por ocasião do julgamento do Tema 1182, nos moldes explanados na presente decisão.

A compreensão manifestada pelo STJ no Tema 1182 é aplicável de imediato, além de se tratar de precedente de obrigatória observância pelos juízes e tribunais, consoante previsão do art. 927, III, do Código de Processo Civil. Em síntese, firmada compreensão paradigmática pelo Superior Tribunal de Justiça, de forma a sedimentar a natureza infraconstitucional da matéria, não comporta acolhimento a pretensão de que a causa seja analisada à luz de princípios e/ou regras constitucionais.

Por fim, cumpre registrar que a Medida Provisória 1.185/2023, convertida na Lei 14.789/2023, revogou o art. 30 da Lei 12.973/2014 e estabeleceu novas disposições sobre o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024. Em face do exposto, nego provimento à apelação da impetrante. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO. TEMA 1182 DO STJ. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL DESDE QUE COMPROVADO O REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS E OBSERVADAS AS LIMITAÇÕES CORRESPONDENTES (ART. 30 DA LEI 12.973/2014). CASO CONCRETO: CONTRIBUINTE PRETENDE A EXCLUSÃO INCONDICIONADA. DESCONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1182 DOS RECURSOS REPETITIVOS).

1. Não se identifica máculas no acolhimento, pela sentença, da preliminar de ilegitimidade passiva do Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional na 3ª Região.

2. De acordo com a previsão do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Nesse contexto, tendo em vista que inexistem débitos inscritos em dívida ativa, não há que se falar em inclusão da referida autoridade no polo passivo. Ademais, consoante bem observado na sentença, a prática dos atos questionados na presente demanda é de responsabilidade do Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP – DERAT/SP, já incluído no polo passivo.

3. Por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia. Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, de modo a ofender também a segurança jurídica.

4. Na presente hipótese, entretanto, o contribuinte esclareceu que o pleito deduzido nestes autos se refere especificamente ao benefício de ICMS que lhe foi concedido pelo Estado de São Paulo na forma de redução da base de cálculo. O provimento jurisdicional que segue se refere, portanto, apenas a benefícios fiscais diversos do crédito presumido, aos quais é inaplicável a decisão proferida no EREsp 1.517.492.

5. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em análise da abrangência do quanto definido no EREsp 1.517.492/PR, firmou convicção no sentido de que aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

6. Ao acolher os embargos de declaração opostos no REsp 1.968.755/PR, referido órgão fracionário esclareceu que, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.

7. A compreensão em apreço foi pacificada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento alçado à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182 – REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC), ocasião em que foram firmadas as seguintes teses paradigmáticas: (a) Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSL; (b) Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; (c) Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

8. Em suma, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos também eram passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações então previstas no (revogado) art. 30 da Lei 12.973/2014.

9. Portanto, embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros.

10. No recurso especial paradigmático 1.945.110/RS, o e. Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (trecho do voto condutor).

11. Na hipótese vertente, identifica-se na documentação juntada à exordial que a empresa realiza o registro de incentivos fiscais em conta de reserva de lucros. Por outro lado, o pleito manifestado na exordial é de não oferecer à tributação pelo IRPJ e CSL os valores referentes aos benefícios fiscais de ICMS concedidos pelo Estado de São Paulo e independentemente do cumprimento os requisitos do artigo 30, da Lei 12.973/14 e demais normas federais que restrinjam ou venham a restringir a não inclusão dos valores acima na base de cálculo do IRPJ e da CSL.

Ou seja: o contribuinte constitui reserva de incentivos fiscais, porém pretende obter provimento jurisdicional que o isente dessa necessária contabilização.

12. Ocorre que a pretensão de exclusão incondicionada dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182. Desta forma, não há direito líquido e certo a ser amparado nestes autos.

13. Deverá o contribuinte, quanto a tais benefícios, manter a realização de contabilização da reserva legal e observar as correspondentes limitações então previstas nos incisos I e II do art. 30 da Lei 12.973/2014, de forma a atender o previsto no Item 1 da Tese repetitiva firmada pelo STJ no Tema 1182.

14. Com relação ao entendimento a ser firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 843 (Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal), verifica-se que a matéria é diversa daquela em debate nos presentes autos não apenas no que concerne ao benefício, mas também com relação à base de cálculo.

15. Quanto à específica matéria ora em debate, entende o Supremo Tribunal Federal que a controvérsia possui índole infraconstitucional. Nesse sentido, destaca-se recente precedente do Tribunal Pleno: RE 1484814 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20-05-2024).

16. Descabe, portanto, falar-se em violação a normas constitucionais, pois o próprio STF tem posicionamento no sentido de que a matéria é infraconstitucional, de modo a ser o Superior Tribunal de Justiça o tribunal superior competente para a fixação do respectivo entendimento paradigmático, o que foi realizado por ocasião do julgamento do Tema 1182, nos moldes explanados na presente decisão.

17. A compreensão manifestada pelo STJ no Tema 1182 é aplicável de imediato, além de se tratar de precedente de obrigatória observância pelos juízes e tribunais, consoante previsão do art. 927, III, do Código de Processo Civil.

18. Em síntese, firmada compreensão paradigmática pelo Superior Tribunal de Justiça, de forma a sedimentar a natureza infraconstitucional da matéria, não comporta acolhimento a pretensão de que a causa seja analisada à luz de princípios e/ou regras constitucionais.

19. Por fim, cumpre registrar que a Medida Provisória 1.185/2023, convertida na Lei 14.789/2023, revogou o art. 30 da Lei 12.973/2014 e estabeleceu novas disposições sobre o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

20. Apelação da impetrante improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA DESEMBARGADORA FEDERAL

SENTENÇA

TIPO "A" MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5012575-60.2023.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: DAN VIGOR INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717, MARINA CASSERINO MOTTA VENCHIARUTTI - SP472876, PEDRO AUGUSTO DO AMARAL ABUJAMRA ASSEIS - SP314053 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PROCURADOR DA PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) S E N T E N Ç A Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, objetivando a concessão de provimento jurisdicional que garanta à impetrante o seu direito, dito líquido e certo, de não incluir na base de cálculo do IRPJ e CSLL os valores referentes aos benefícios fiscais de ICMS, que não se enquadram como créditos presumidos, concedidos pelo Estado de São Paulo, independentemente da observância dos requisitos estabelecidos pelo artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, bem como, declarar o direito de a Impetrante compensar/restituir o pagamento indevido realizado nos últimos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da presente ação, devidamente corrigidos pela taxa SELIC.

Aduz a impetrante, em síntese, que atua no ramo de fabricação e comércio de laticínios, sendo que em decorrência de suas atividades é beneficiária de incentivos fiscais de ICMS concedidos pelo Estado de São Paulo. Alega, por sua vez, que as autoridades fiscais entendem que os referidos benefícios fiscais de ICMS supostamente configurariam receita operacional e, desse modo, não poderiam ser excluídos na apuração do IRPJ e da CSL devidos pelo contribuinte.

Sustenta, contudo, que, tratando-se de benefícios concedidos por Estado da Federação, mostra-se indevida a incidência de tributos federais, por violação ao pacto federativo. Ademais, aduz não se tratar de receita, para fins de tributação, motivo pelo qual busca o Poder Judiciário para resguardo de seu direito. A petição inicial veio instruída com os documentos de IDs nºs 284807205 a 284807224, complementados ao ID nº 285389305.

O feito foi inicialmente distribuído para a 2ª Vara Federal Cível em São Paulo/SP, que declinou da competência para esta 22ª. Vara Federal Cível em São Paulo/SP, em razão de prevenção (ID nº 286052309). Em atenção às determinações de IDs nºs 287784330 e 291514033, a impetrante apresentou esclarecimentos (IDs nºs 288953908 e 292233869). O pedido liminar foi indeferido (ID nº 292651599). Notificada, a autoridade impetrada vinculada à Secretaria da Receita Federal do Brasil ofereceu suas informações (ID nº 293214193).

Notificada (ID nº 293057154), a autoridade impetrada coligada à Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3ª. Região apresentou suas informações (ID nº 294381815). O órgão de representação judicial, da pessoa jurídica de direito público interessada, requereu o ingresso no feito e manifestou sua ciência (ID nº 293115919). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito, sem a sua intervenção (ID nº 301969682).

É o relatório.

Fundamento e decido. Inicialmente, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional na 3ª Região, uma vez que, não havendo débitos inscritos em Dívida Ativa da União, a prática dos atos questionados na presente demanda é de responsabilidade do Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP – DERAT/SP.

Superada a questão preliminar suscitada pela autoridade impetrada, passo ao exame do mérito. No caso em apreço, o impetrante questiona a inclusão das subvenções decorrentes de incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS, que não se enquadram como créditos presumidos, na base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Com efeito, foi editada a Lei Complementar nº 160/2017, que resultou na alteração do artigo 30 da Lei nº 12.973 de 13 de maio de 2014, inserindo os parágrafos 4º e 5º: “Art.

30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência e redação original da Lei n.º

12. 973/2014).

I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou

II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:

I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017). § 5o O disposto no § 4 o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados (Incluído pela Lei Complementar nº 160 de 2017).” Notadamente, a lei supracitada deixa claro que os incentivos fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções de investimento, sendo que estas não podem ser computadas na determinação o lucro real.

Por sua vez, o

C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento nesse sentido, conforme se verifica a seguir: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos.” (STJ, Primeira Seção, EREsp nº 1.517.492/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Min. Regina Helena Costa, j. 8/11/2017, DJ. 1/2/2018) Assim, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.517.492/PR, entendeu pela irrelevância da classificação como subvenção para o custeio ou subvenção para investimento, conforme previsto na Lei nº 12.973/14, porquanto o crédito presumido do ICMS não constitui receita bruta operacional da empresa.

Entretanto, a Primeira Seção do

C. Superior Tribunal de Justiça, em análise da abrangência do quanto definido no EREsp nº 1.517.492/PR, por meio do julgamento dos REsp nºs 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, afetado à sistemática de recursos repetitivos (Tema 1182) firmou a seguinte tese: “1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico". (STJ, Primeira Seção, REsp nºs 1.945.110/RS e 1.987.158/SC.

Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 26/4/2023, DJ. 12/6/2023) (grifos nossos) Dessa forma, não há extensão do entendimento firmado no EREsp nºs 1.517.492/PR, que excluiu o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em relação os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, imunidade ou diferimento, sendo possível, entretanto, a sua exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observada a classificação como subvenção para investimento, conforme previsto na Lei nº 12.973/14.

Assim, para que a subvenção não seja tributada é preciso que ela seja contabilizada como reserva de capital (ou de lucros), subgrupo reservas para investimentos e não como receita própria da impetrante, pois que se assim for contabilizada, ficará sujeita aos tributos em tela. Nesse mesmo sentido, inclusive, o seguinte precedente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO. TEMA 1182 DO STJ. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL DESDE QUE COMPROVADO O REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS E OBSERVADAS AS LIMITAÇÕES CORRESPONDENTES (ART. 30 DA LEI 12.973/2014). COMPROVAÇÃO INEXISTENTE NO CASO CONCRETO.

1. Por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia. Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, de modo a ofender também a segurança jurídica.

2. Na presente hipótese, entretanto, a impetrante não se refere aos créditos presumidos de ICMS, tendo requerido em sua exordial o reconhecimento do direito de não incluir, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o benefício/incentivo fiscal de ICMS que lhe é concedido pelo Estado de São Paulo, consistente em redução da base de cálculo do ICMS nas saídas interestaduais e nas saídas internas (art. 51 do RICMS/SP - Decreto Estadual Paulista 45.490/2000 e arts. 22 e 34 do Anexo II do mesmo diploma normativo).

Inaplicável, por conseguinte, a decisão proferida no EREsp 1.517.492, pois específica para os benefícios fiscais consistentes em créditos presumidos de ICMS.

3. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em análise da abrangência do quanto definido no EREsp 1.517.492/PR, firmou convicção no sentido de que aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

4. Ao acolher os embargos de declaração opostos no REsp 1.968.755/PR, referido órgão fracionário esclareceu que, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.

5. A compreensão em apreço foi pacificada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento alçado à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182 – REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC), ocasião em que foram firmadas as seguintes teses paradigmáticas: (a) Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSL; (b) Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; (c) Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

6. Em suma, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos também são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que seja realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações previstas no art. 30 da Lei 12.973/2014.

7. Portanto, embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros.

8. No recurso especial paradigmático 1.945.110/RS (ementa acima transcrita), o e. Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (trecho do voto condutor).

9. Consoante já assinalado na presente decisão, a pretensão apresentada pelo contribuinte em sua petição inicial é, em síntese, de não mais proceder à inclusão, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, do benefício fiscal de ICMS que lhe é concedido pelo Estado de São Paulo (redução da base de cálculo de ICMS nas saídas interestaduais e nas saídas internas). A impetrante juntou alguns documentos (a exemplo de recibo de entrega de EFD e notas fiscais), porém nenhum deles se mostra hábil à aferição da existência do registro em reserva de lucros.

Desse modo, considerando os limites da via processual escolhida (mandado de segurança), é de se concluir que o pleito em apreço não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182.

10. Oportuno salientar, em atenção à petição juntada no ID 281037615, que o pedido está sendo interpretado na forma prevista no art. 322, § 2º, do CPC. Nesse contexto, cumpre deixar assente que também não comporta acolhimento a pretensão de que seja reconhecido nestes autos o direito de contabilizar, a destempo, referido benefício em conta de reserva de lucros. Isso porque cabe ao contribuinte comprovar, quando da impetração do mandado de segurança, o preenchimento dos requisitos legais, com a demonstração do prévio registro em reserva de lucros.

11. O contribuinte poderá usufruir do benefício a partir do momento em que observar as orientações veiculadas pelo STJ no Tema 1182. Nesse sentido, restou consignado no voto condutor do e. Ministro Relator dos recursos especiais 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC que a dedução dos benefícios fiscais estará franqueada aos contribuintes que atendam aos requisitos estabelecidos em lei.

12. Assim, em atenção à técnica processual do mandado de segurança, não há direito líquido e certo a ser reconhecido se a contabilização em conta de reserva de lucros não foi devidamente comprovada na exordial. Esta é a hipótese dos autos, pois a documentação juntada pela impetrante não se mostra hábil a essa comprovação.

13. Por fim, oportuno consignar que a Medida Provisória 1.185/2023, convertida na Lei 14.789/2023, revogou o art. 30 da Lei 12.973/2014 e estabeleceu novas disposições sobre o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

14. Remessa oficial e apelação da União providas. Apelação da impetrante prejudicada.” (TRF3ª, Terceira Turma, ApelRemNec nº 5003323-65.2021.4.03.6112, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 14/03/2024, DJ. 18/03/2024) (grifos nossos) Assim, firmada a necessidade de registro em reserva de lucros dos benefícios fiscais de ICMS, diversos dos créditos presumidos, para fins de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, devem ser observados pela impetrante, para tanto, os requisitos previstos no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

Dessa forma, conforme a fundamentação acima exposta, não há direito líquido e certo a ser amparado pelo presente mandado de segurança. Por consequência, prejudicado o pedido relativo à compensação/restituição.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e DENEGO A SEGURANÇA, na forma como pleiteada, e, por conseguinte, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei, pela impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios por incabíveis à espécie. Providencie a Secretaria a exclusão do Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional na 3ª Região, do polo passivo da presente demanda.

P. R.

I. O. São Paulo, data da assinatura eletrônica. JOSÉ HENRIQUE PRESCENDO Juiz Federal JPR

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5012575-60.2023.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: DAN VIGOR INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717, MARINA CASSERINO MOTTA VENCHIARUTTI - SP472876, PEDRO AUGUSTO DO AMARAL ABUJAMRA ASSEIS - SP314053 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PROCURADOR DA PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, para que este Juízo autorize a impetrante a não incluir não incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes aos benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estado de São Paulo sem a condicionante de observar os requisitos do artigo 30, da Lei 12.973/14 e demais normas federais que restrinjam ou venham a restringir a não inclusão dos valores acima na base de cálculo do IRPJ e da CSL Narra que atua no ramo de fabricação e comércio de laticínios, sendo que em decorrência de suas atividades é beneficiária de incentivos fiscais de ICMS concedidos pelo Estado de São Paulo.

Alega, por sua vez, que as autoridades fiscais entendem que os referidos benefícios fiscais de ICMS supostamente configurariam receita operacional e, desse modo, não poderiam ser excluídos na apuração do IRPJ e da CSLL devidos pelo contribuinte. Sustenta, contudo, que, tratando-se de benefícios concedidos por Estado da Federação, mostra-se indevida a incidência de tributos federais, por violação ao pacto federativo.

Ademais, aduzem não se tratar de receita, para fins de tributação, motivo pelo qual busca o Poder Judiciário para resguardo de seu direito.

É o relatório. Passo a decidir. No caso em apreço, o impetrante questiona a inclusão das subvenções decorrentes de incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS, na base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Com efeito, Lei Complementar 160/2017, que resultou na alteração do artigo 30 da Lei nº 12.973 de 13 de maio de 2014, inserindo os §§ 4º e 5º: Art.

30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência e redação original da Lei n.º

12. 973/2014).

I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou

II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de:

I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017). § 5o O disposto no § 4 o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados (Incluído pela Lei Complementar nº 160 de 2017).

Notadamente, a lei supracitada deixa claro que os incentivos fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções de investimento, sendo que estas não podem ser computadas na determinação o lucro real. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento nesse sentido, conforme se verifica a seguir: Tipo Acórdão Número 2018.00.37854-1 201800378541 Classe AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – 1725131 Relator(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Origem STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Data 18/02/2019 Data da publicação 26/02/2019 Fonte da publicação REPDJE DATA:26/02/2019 DJE DATA:25/02/2019 ..DTPB: Ementa EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, decidiu pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo.

2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. Decisão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Regina Helena Costa.

Indexação A existência de embargos de divergência opostos em outro recurso especial, ainda que trate de matéria semelhante, não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ, de acordo com precedente desta Corte Superior. ..INDE: "Quanto ao pedido de aplicação imediata da LC 160/2017, cumpre esclarecer que não se admite, no âmbito do recurso especial, a invocação de legislação superveniente, pois essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido e, por isso, não pode ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do órgão judicial a quo. [...] E mesmo que assim não fosse, a aplicação da referida norma, não ensejaria o acolhimento da tese fazendária, pois a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo".

Tipo Acórdão Número 2018.00.58266-7 201800582667 Classe AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – 1729965 Relator(a) BENEDITO GONÇALVES Origem STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Data 13/12/2018 Data da publicação 04/02/2019 Fonte da publicação DJE DATA:04/02/2019 ..DTPB: Ementa EMEN: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

IMPOSSIBILIDADE. FATO SUPERVENIENTE. LC N. 160/2017. INADMISSÃO.

1. A 1ª Seção do STJ, ao julgar o EREsp n. 1.517.492/PR, assentou a inviabilidade da inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

2. A Primeira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.306.878-RS, relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, decidiu que a invocação de legislação superveniente, no âmbito do recurso especial, não é admitida porque essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido, não podendo ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do Tribunal de origem, além do que, "ainda que examinado, não ensejaria o acolhimento da tese fazendária, pois a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo".

Ademais, o julgamento da Primeira Seção apoiou-se em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. (AgInt no REsp 1.306.878-RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018, acórdão pendente de publicação). Nesse sentido: AgInt no AgInt no REsp 1.693.661/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/11/2018.

3. Agravo interno não provido. ..EMEN: Decisão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa (Presidente), Gurgel de Faria e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.517.492/PR, entendeu pela irrelevância da classificação como subvenção para o custeio ou subvenção para investimento, conforme previsto na Lei nº 12.973/14, porquanto o crédito presumido do ICMS não constitui receita bruta operacional da empresa.

Entretanto, em 26/04/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em análise da abrangência do quanto definido no EREsp 1.517.492/PR, por meio do julgamento RESP 1.945.110/RS, afetado à sistemática de recursos repetitivos (Tema 1182) firmou a seguinte tese: (Id. 286038020): “1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquotas, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro, salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da LC 160 e artigo 30 da Lei 12.973, não se lhes aplicando o entendimento fixado no EREsp 1.517.492, que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo da tributação federal já mencionada.

2. Para exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquotas, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo da tributação federal já mencionada, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico.

3. Considerando que a LC 160 incluiu os parágrafos 4° e 5° ao art. 30 da Lei 12.973, sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2°, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico." Anoto que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que não há extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em relação os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, imunidade, diferimento, assim como também há pendência de julgamento do tema no Supremo Tribunal Federal.

Assim, diante do recente entendimento esposado pelo STJ e das pendências de conclusões de julgamento pelas Cortes Superiores , a questão posta nos autos será definitivamente analisada nesta instância no momento da prolação de sentença.

Diante do exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal. Após, dê-se ciência ao representante judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei n.º 12016/2009, bem como ao Ministério Público Federal, vindo a seguir conclusos para sentença.

Publique-se.

Intime-se. SÃO PAULO, data da assinatura.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5012575-60.2023.4.03.6100 / 2ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: DAN VIGOR INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717, MARINA CASSERINO MOTTA VENCHIARUTTI - SP472876, PEDRO AUGUSTO DO AMARAL ABUJAMRA ASSEIS - SP314053 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PROCURADOR DA PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) D E S P A C H O E M I N S P E Ç Ã O Trata-se de requerimento da parte impetrante, a fim de obter provimento jurisdicional a fim de assegurar a não incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores referentes aos benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estado de São Paulo, sem a condicionante de observar os requisitos do artigo 30, da Lei 12.973/14 e demais normas federais que restrinjam ou venham a restringir a não inclusão dos valores acima na base de cálculo do IRPJ e da CSL.

Considerando a Certidão de Autuação (ID 286030960), denota-se o requerimento nos autos do mandado de segurança nº 5012573-90.2023.4.03.6100, a fim de obter provimento jurisdicional para a não incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, sem a condicionante de observar os requisitos do artigo 30, da Lei 12.973/14 e demais normas federais que restrinjam ou venham a restringir a não inclusão dos valores acima na base de cálculo do IRPJ e da CSL.

Considerando a conexão do presente feito ao mandado de segurança nº 5012573-90.2023.4.03.6100, bem como serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles, nos termos do § 3º do artigo 55 do CPC. Tornem os autos ao Distribuidor para redistribuição ao r. Juízo da 22ª Vara Federal Cível desta Subseção Judiciária, por conexão ao mandado de segurança 5012573-90.2023.4.03.6100.

Anote-se. Intime-se.

Cumpra-se. São Paulo, data registrada no sistema.