5012662-74.2018.4.03.6105

Órgão

19º Juiz Federal da 7ª TR SP

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

LINDAURA DO NASCIMENTO RODRIGUES

Advogado

FERNANDA LIMA DA SILVA (OAB 242782/SP)

Órgão

Juiz Federal para Admissibilidade da 7ª TR SP

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

LINDAURA DO NASCIMENTO RODRIGUES

Advogado

FERNANDA LIMA DA SILVA (OAB 242782/SP)

Órgão

Juiz Federal para Admissibilidade da 7ª TR SP

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

LINDAURA DO NASCIMENTO RODRIGUES

Advogado

FERNANDA LIMA DA SILVA (OAB 242782/SP)

A medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 da Fundacentro, por meio de dosímetro de ruído, cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq – Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level / NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo de apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária, e não instantânea ou de picos, ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro.

Assim, considerando que do PPP constou dosimetria, conclui-se a aferição do ruído se deu em função do tempo, estando de acordo com o Tema 174 da TNU. A questão trazida a Juízo já foi amplamente discutida e analisados todos os pedidos, não havendo omissão, obscuridade ou contradição na decisão recorrida. O presente recurso busca alterar a r. decisão apenas em virtude do inconformismo da recorrente com os fundamentos expostos, apartado de qualquer dos pressupostos acima mencionados, possuindo nítido caráter infringente.

Observo, por oportuno, que os embargos de declaração não constituem a via adequada para expressar inconformismo com questões já analisadas e decididas pelo julgador, o que configura o desvirtuamento da função jurídico-processual do instituto. Nesse sentido, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis: “(...)

1. A pretexto de sanar omissão ou erro de fato, repisa o embargante questões exaustivamente analisadas pelo acórdão recorrido.

2. Mero inconformismo diante das conclusões do julgado, contrárias às teses do embargante, não autoriza a reapreciação da matéria nesta fase recursal.

3. Embargos rejeitados por inexistir omissão a ser suprida além do cunho infringente de que se revestem”. (ADI-ED 2666 / DF, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 10-11-2006, PP-00049). Por fim, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, prestigiando sua Súmula nº 356, firmou posição no sentido de considerar prequestionada a matéria constitucional objeto do recurso extraordinário pela mera oposição de embargos declaratórios, ainda que o juízo a quo se recuse a suprir a omissão. (v.

REsp 383.492-MA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/12/2002, in Informativo n. 0159 Período: 16 a 19 de dezembro de 2002). Ressalto, ainda, que é defeso à parte inovar em sede de embargos e não há que se falar em omissão quanto a pontos acerca dos quais não há necessidade de manifestação do Juízo para deslinde da controvérsia ou não houve insurgência no recurso.

Posto isso, rejeito os embargos declaratórios opostos pelo INSS, mantendo o acórdão em todos os seus termos. É o voto. E M E N T A DISPENSADA, NA FORMA DA LEI.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Dito isso, fica evidenciado que a exigência de laudo técnico só é viável para os períodos de trabalho posteriores à edição do referido Decreto, exceto com relação ao ruído, o qual depende de uma avaliação técnica para sua constatação. Quanto ao laudo pericial, a Turma Nacional de Uniformização – TNU dos Juizados Especiais Federais na sessão de julgamento, realizada em 11/09/2012, aprovou a súmula 68 que tem a seguinte redação: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.” A Lei 9.528/97 institui um novo documento, o perfil profissiográfico previdenciário – PPP.

O PPP é válido e suficiente para comprovar a exposição a agentes agressivos, pois, nos termos do artigo 176 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/07, constitui-se em um documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Entretanto, ele deve constar a identificação do engenheiro ou do perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Apenas que quanto ao agente nocivo ruído, a apresentação do laudo técnico ou PPP é exigida em qualquer hipótese, sendo irrelevante o período em que exercida a atividade. A conversão de tempo de serviço deve obedecer, em cada período, às regras a seguir expostas. O Decreto n° 53.831/64 trouxe um rol de atividades especiais para efeitos previdenciários, com dois critérios para classificação: grupo profissional ou exposição a agentes nocivos.

O Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial. Os decretos de 1964 e de 1979 vigeram concomitantemente. A Lei 9.032, de 28.04.1995, alterou a redação do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/91. O novo dispositivo deixou de prever a atividade especial em razão do grupo profissional, mantendo apenas o critério de exposição a agentes agressivos.

Com a edição do Decreto 2172/97, os agentes nocivos para fins de aposentadoria especial passaram a ser aqueles estabelecidos em seu Anexo IV, até a edição do Decreto 3.048, de 06/05/99 (Anexo IV). Com relação a conversão do tempo de serviço especial em comum, a EC 103/2019 em seu §2º do artigo 25 veda a conversão de tempo de serviço especial em comum após o seu advento: “Art.

25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal. § 1º (...) § 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.” Aqui, cabe recordar a observação feito pelo doutrinador Frederico Amado “Logo, é vedada a conversão do tempo especial em comum prestado após data da publicação da reforma previdenciária, sendo um duro golpe nos segurados que realmente exercem atividades nocivas, que não mais poderão ter cômputo diferenciado para uma aposentadoria comum acaso não preencham os requisitos para a aposentadoria especial.” (AMADO, Frederico.

Curso de Direito e Processo Previdenciário. 12ª ed. 2ª tiragem: jan./2020. Editora JusPodium – pág. 707). Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto n. 2.172, de 5/3/1997 revogou os decretos Decreto nº 53.831/1964, Decreto nº 83.080/79 e passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Posteriormente, com o Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, houve redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 dB.

Sobre a metodologia de aferição dos níveis de ruído, a TNU firmou a seguinte tese: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". (Tema 174) Quanto ao uso de EPI o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC em 04/12/2014 fixou, a meu ver, duas teses distintas no tocante a utilização do EPI.

A primeira tese faz referência ao uso de EPI (equipamento de proteção individual) e sugere que, se comprovadamente houve o uso eficaz do EPI, não poderá ser reconhecido o direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial. Diz o Supremo: “O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.” A outra tese fixada, também relativa ao uso do EPI e menos controversa por ser bem mais especifica, destaca a exposição ao agente físico ruído.

Transcrevo abaixo: (...) CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR.

COMPROVAÇÃO NO PERFILPROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...)

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (Acórdão publicado em 12/02/2015, DJE, destaques nossos) A questão que aqui se coloca é a real eficácia da utilização do EPI nos demais casos que não o agente ruído, uma vez que este, a meu ver, foi bastante esmiuçada no Acórdão acima transcrito. Vale dizer que, o Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a questão acerca do uso do EPI com relação ao ruído, tornou controversa a utilização do equipamento em relação aos outros agentes nocivos.

E essa questão já se fazia notar no voto do eminente Ministro Roberto Barroso, in verbis: “Partindo dessa premissa de humildade judicial, parece bastante claro não ser recomendável ao Tribunal apreciar, nesse processo, a eficácia do EPI em relação a todos os agentes nocivos à saúde do trabalhador. Para além da enorme dificuldade na identificação de todos esses agentes nocivos, a análise da eficácia do EPI em relação a cada um deles suscita discussões técnicas complexas e específicas, e, como o processo originário dispunha sobre a exposição de trabalhador a ruído, os estudos técnicos constantes dos autos versam, essencialmente, sobre esse agente nocivo.” Para destacar o ponto que pode se tornar controvertido, vale aqui a transcrição do item 11 da ementa: “11.

A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.” Com efeito, administrativamente o uso do EPI é considerado eficaz somente ocorrendo as hipóteses ilustradas na Instrução Normativa INSS/PRES 45/2010, e respeitadas as orientações da NR-06: “Art. 238.

Os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvada disposição em contrário, deverão considerar: § 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.” A NR -06, por sua vez, dispõe o seguinte acerca do EPI: “ Cabe ao empregador quanto ao EPI: a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir seu uso; c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação; e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada e (h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros.

Como se observa, a simples menção no PPP de que o uso de EPI é eficaz não se mostra suficiente para deduzir que o seu uso se deu de forma a neutralizar a agente nocivo, ou que o trouxe a níveis de tolerância adequados, sem que as informações previstas na NR-06 sejam visualizadas. Esse entendimento é o adotado pela Turma Regional De Uniformização da 4ª Região: "o uso de EPI descaracteriza a especialidade da atividade laboral quando comprovada a eficácia na proteção ao trabalhador, consoante atestado em laudo técnico ou PPP que preencha os seguintes requisitos: a) seja elaborado por pessoa habilitada; b) contenha descrição do tipo de equipamento utilizado; c) demonstre a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador; d) certifique o uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador" (IUJEF nº 5000955-05.2012.404.7104, Rel.

Juiz Federal José Francisco Andreotti Spizzirri, D. E. 26.04.2013). Portanto, e seguindo o entendimento adotado pela TRU da 4ª Região, creio que a mera declaração do empregador no PPP informando o uso de EPI eficaz não importa em comprovação da neutralização do agente nocivo, que não o ruído, quando não demonstrados os requisitos da NR-06. HÁ que se afirmar que, no caso concreto, embora o PPP ateste a implementação de EPI eficaz, deve restar demonstrado que os equipamentos sejam efetivamente utilizados pelos empregados e que de fato eliminem o risco e a insalubridade a que o trabalhador está exposto.

Assim, fica afastada a alegação do INSS quanto à eficácia do EPI. Com relação a necessidade de constar do PPP o responsável pelos registros ambientais ou responsável pela monitoração biológica, foi submetida a julgamento a seguinte questão: Saber se é necessária a indicação, no PPP, do profissional habilitado para registro de condições ambientais e monitoração biológica, para fins de reconhecimento da atividade como especial.

E foi fixada a tese no Tema 208:

1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.

2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. No presente caso, recorre o INSS do reconhecimento dos períodos de 05/05/1999 a 12/12/2002 e de 01/01/2004 a 08/07/2019, como especiais.

Analisando o PPP de fls. 21/22 do arquivo 17, verifico que consta a metodologia utilizada na medição do ruído, nos termos do Tema 174 da TNU, estando apto a comprovar a exposição ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, porcentagem limitada ao valor teto dos juizados especiais federais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, considerando a baixa complexidade do tema, exceto se a parte autora não estiver assistida por advogado ou estiver assistida pela D.P.U. (súmula nº 421 do STJ).

É o voto. E M E N T A Dispensada a ementa nos termos da Lei.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.