MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5012725-75.2022.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: FUNDACAO EDUCACIONAL INACIANA PADRE SABOIA DE MEDEIROS Advogado do(a) IMPETRANTE: MARIA EDNALVA DE LIMA - SP152517 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO//SP S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança, impetrado FUNDACAO EDUCACIONAL INACIANA PADRE SABOIA DE MEDEIROS em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO//SP, por meio da qual objetiva a concessão de liminar inaudita altera pars, para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir a retenção e o recolhimento do imposto de renda sobre o adicional de 1/3 constitucional de férias atrelado ao abono pecuniário de férias pago a seus empregados no curso do contrato de trabalho, relativamente às folhas de salário de janeiro a abril de 2022 e às folhas de salário subsequentes, em respeito ao entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça de que tal verba possui natureza indenizatória e não de acréscimo patrimonial decorrente do trabalho, como requer o artigo 43 do Código Tributário Nacional para ocorrência do fato gerador do aludido imposto.
Relata que o abono pecuniário de férias não constitui acréscimo patrimonial decorrente do trabalho, conforme já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no entanto, quanto ao adicional de 1/3 de férias, pago no curso do contrato de trabalho, foi emitida a Solução de Consulta Cosit nº 209, em 16 de dezembro de 2021 (doc. 05), publicada no DOU de 29/12/2021, sustentando que incide imposto de renda.
Afirma que tal entendimento colide com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o adicional de 1/3 constitucional de férias, quando agregado a férias não gozadas (abono pecuniário), tem natureza indenizatória, de modo que não ocorre o fato gerador do imposto renda, diante da ausência de acréscimo patrimonial decorrente do trabalho, como exige o artigo 43 do Código Tributário Nacional. Alega que a natureza indenizatória do 1/3 constitucional de férias ao abono pecuniário de férias não decorre do fato de ser ele pago no curso do contrato de trabalho ou na rescisão do contrato de trabalho, mas do fato de não serem as férias gozadas, mas convertidas em pecúnia.
Narra que o imposto lhe será exigido, por ser a devedora até que surja para seus empregados o dever de oferecerem os rendimentos à tributação, por meio da declaração de ajuste anual. Assim, vê-se diante da necessidade de acionar o Poder Judiciário com a pretensão de obter um provimento jurisdicional que reconheça não ser obrigada a efetuar a retenção do imposto de renda sobre o adicional de 1/3 constitucional de férias ao abono pecuniário de férias pago a seus empregados no curso do contrato de trabalho, desde a folha de pagamento de janeiro de 2022, e, por conseguinte, determine que a Autoridade Coatora não lhe exija o imposto sobre tal verba nem lhe imponha multa, diante de sua natureza indenizatória, por não constituir acréscimo patrimonial decorrente do trabalho, como exige o artigo 43 do Código Tributário Nacional, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que foi afrontado pela Solução de Consulta Cosit nº 209, de 16 de dezembro de 2021, publicada no DOU de 29 de dezembro de 2021.
Atribuiu-se à causa o valor de R$ 100.000,00. A inicial veio acompanhada de documentos e custas. A liminar foi deferida no id 252916239. Manifestação da União no id 253884195. Notificada, a autoridade coatora apresentou as suas informações no id 254068287. Alega ilegitimidade ativa, visto que a impetrante não é contribuinte; apenas retém o importo de renda do empregado. Portanto, o ônus financeiro/tributário recai sobre os rendimentos recebidos pelo trabalhador.
No mérito, pugna pela denegação da segurança. O Ministério Público Federal pugnou pelo regular prosseguimento do feito (id 264191104). É O
RELATÓRIO.
DECIDO. O Mandado de Segurança é ação civil de rito sumário especial, que busca proteger direito líquido e certo da violação praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de Autoridade Pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 12.016/09.
Objetiva a parte impetrante não se sujeitar ao recolhimento do Imposto de Renda sobre o adicional de 1/3 constitucional de férias atrelado ao abono pecuniário de férias pago a seus empregados no curso do contrato de trabalho, sob o argumento de não poder ser compelida a reter o imposto de renda sobre uma verba que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu não incidir. De início, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa.
A empresa empregadora ostenta condição de responsável tributário por substituição. De fato, somente quem suportou o ônus da tributação está legitimado à repetição de indébito, no entanto, conforme consta na petição inicial, pretende a parte impetrante, apenas, discutir a legalidade ou constitucionalidade da exigência tributária, se abstendo da retenção do imposto de renda. Não se trata de pleitear em nome próprio a restituição ou compensação do tributo.
Passo a análise do mérito. Considerando que a questão discutida já fora apreciada integralmente em sede de liminar, e diante da inexistência de outros fatos capazes de modificar o entendimento lá perfilhado, mantenho a fundamentação e os termos daquela decisão, conforme segue: O adicional constitucional de férias é a remuneração adicional de férias do empregado, assegurada no art. 7º, XVII da CF/88, correspondente a, no mínimo, 1/3 da remuneração mensal na data da concessão das férias.
Tal terço constitucional incide sobre o valor das férias gozadas ou não, integrais ou proporcionais, e é devido por ocasião de seu pagamento, inclusive na hipótese de conversão das férias em abono pecuniário. O abono pecuniário de férias está previsto no art. 143 da CLT, tratando-se de conversão em dinheiro de um terço dos dias de férias a que o empregado tem direito. Segundo entendimento recente manifestado pela Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta COSIT nº 209/2021, o adicional de férias incidente sobre o abono pecuniário, pago no curso do contrato de trabalho, deve sofrer incidência do Imposto de Renda.
Confira-se: O abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, tem a sua tributação pelo imposto sobre a renda afastada em decorrência de jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, reconhecida pelo Ato Declaratório PGFN nº 6, de 16 de novembro de 2006. O adicional constitucional de férias (terço constitucional) incidente sobre o abono pecuniário de férias, pago no curso do contrato de trabalho, é tributado pelo imposto sobre a renda.
Dispositivos Legais: Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, art. 17; Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018), aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de dezembro de 2018, art. 682, § 1º; Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 29 de outubro de 2014, art. 62; Ato Declaratório PGFN nº 6, de 16 de novembro de 2006. Não obstante, necessário observar que o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, e pressupõe, por conseguinte, acréscimo patrimonial pelo contribuinte, seja a renda, assim entendido o produto do capital e do trabalho, ou da combinação de ambos, sejam os demais proventos que não decorram da mesma origem da renda, na dicção do Código Tributário Nacional.
Em se tratando de verbas indenizatórias, inexiste o acréscimo patrimonial, porquanto se trata de medida compensatória pela impossibilidade de fruição de um direito reconhecido ao seu titular. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que não incide imposto de renda sobre as verbas indenizatórias relativas ao abono pecuniário de férias e sobre a conversão em pecúnia dos direitos não-gozados, tais como as férias vencidas. ..EMEN: PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. VERBA PAGA POR MERA LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. PRECEDENTE REGIDO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C, DO CPC.
1. O caso trata de nítido pedido de reconsideração da decisão agravada, pelo que, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes embargos de declaração como agravo regimental.
2. A jurisprudência desta Corte já consolidou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, na sistemática do art. 543-C, do CPC, no sentido de que "as verbas pagas por liberalidade na rescisão do contrato de trabalho são aquelas que, nos casos em que ocorre a demissão com ou sem justa causa, são pagas sem decorrerem de imposição de nenhuma fonte normativa prévia ao ato de dispensa (incluindo-se aí Programas de Demissão Voluntária - PDV e Acordos Coletivos), dependendo apenas da vontade do empregador e excedendo as indenizações legalmente instituídas.
Sobre tais verbas a jurisprudência é pacífica no sentido da incidência do imposto de renda já que não possuem natureza indenizatória" (REsp. 1.112.745/SP).
3. A jurisprudência desta Corte também é pacífica no sentido de que não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, decorrentes de rescisão do trabalho de trabalho sem justa causa, relativas ao abono pecuniário de férias, e sobre a conversão em pecúnia dos direitos não-gozados, tais como licença-prêmio, indenização por período de estabilidade a que faria jus o empregado, férias vencidas e proporcionais e seu respectivo adicional. (AgRg no REsp 1.116.564/SP, DJe 13.11.2009; AgRg no REsp 1.018.422/SP, DJe 13.5.2009)
4. Hipótese em que o acórdão recorrido foi reformado apenas para determinar a incidência de imposto de renda sobre verbas pagas por mera liberalidade do empregador.
5. Tendo em vista que o presente recurso foi interposto antes do julgamento do recurso representativo da controvérsia, não há que se falar em aplicação da multa prevista no § 2º do art. 557 do CPC.
6. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental para negar-lhe provimento. ..EMEN:(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 930345 2007.00.43202-5, MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:07/05/2010 ..DTPB:.) IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO DE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. SÚMULAS 125 E 136/STJ. REPETIÇÃO DOS VALORES MEDIANTE RESTITUIÇÃO, VIA PRECATÓRIO.
POSSIBILIDADE.
1. O abono pecuniário resultante da conversão de 1/3 do período de férias (CLT, art. 143) tem natureza semelhante ao pagamento decorrente da conversão de licença-prêmio não gozada (Súm. 136/STJ) e da conversão em dinheiro das férias não gozadas (Súm.125/STJ). Desse modo, em observância à orientação jurisprudencial sedimentada nesta Corte, é de se considerar tal pagamento isento de imposto de renda, com ressalva do ponto de vista pessoal do relator.
2. Facultada a repetição dos valores mediante restituição, via precatório. Orientação sedimentada em ambas as turmas da 1ª seção.
3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 785.474/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2006, DJ 03/04/2006, p. 275); TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. VERBAS INDENIZATÓRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS VENCIDAS E NAO-GOZADAS. IMPOSTO DE RENDA. NAO-INCIDÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE VIA RECURSO ESPECIAL.
1. Os valores recebidos a título de férias vencidas sejam simples, em dobro ou proporcionais acrescidas do terço constitucional e de licenças prêmios não gozadas por necessidade de serviço ou mesmo por opção do empregado representam indenização, de modo que não sofrem incidência de imposto de renda.
2. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar suposta violação de dispositivos da Constituição Federal, dado que seu exame refoge dos limites da estreita competência que lhe foi outorgada pelo art. 105 da Carta Magna.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido (STJ, REsp 644924, Segunda Turma, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 24/04/07). A esse respeito, foi editada a súmula 125 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda”. Ademais, este Juízo também já possuía o entendimento de que, reconhecido pela legislação trabalhista e constitucional o direito às férias e ao abono equivalente a um terço (1/3) das férias, caso não seja possibilitado ao trabalhador o gozo desse direito, independentemente da razão, a conversão em pecúnia constitui mera compensação ou reparação, não configurando acréscimo patrimonial nem tampouco o fato gerador do imposto de renda.
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a incidência do Imposto de Renda sobre o adicional de 1/3 constitucional de férias, atrelado ao abono pecuniário de férias, pago a seus empregados no curso do contrato de trabalho, relativamente às folhas de salário de janeiro a abril de 2022 e às folhas de salário subsequentes, conforme requerido. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Custas ex lege. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do §1º, do artigo 14, da Lei nº 12.016/2009. P.R.I.c. São Paulo, data da assinatura eletrônica. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal
