PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012736-20.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
AUTOR: NUBIA VITORIA FERREIRA ALVES REPRESENTANTE: GLAGIANE FERREIRA DA SILVA Advogados do(a)
AUTOR: ELISANGELA DA SILVA MEDEIROS FRAGOSO - SP179566, REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
Vistos. NUBIA VITORIA FERREIRA ALVES, qualificada nos autos, representada por GLACIANE FERREIRA DA SILVA, propõe Ação de Concessão de Benefício de Pensão por Morte, com pedido de tutela antecipada, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, mediante a qual pretende a obtenção do referido benefício, em decorrência do falecimento de sua bisavó, Sra. Maria do Carmo Ferreira da Silva, ocorrido em 30.09.2016.
Postula a concessão do benefício, mais os consectários legais, devidos desde a data do óbito. Com a inicial vieram documentos. Determinada a emenda da inicial - decisão ID 42080105. Petição e documentos ID 43425754. Ciência preliminar do MPF ID 45936878. Nos termos da decisão ID 47808665, concedido o benefício da justiça gratuita, indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a citação. Contestação com extratos ID 48322564.
Instadas as partes pela decisão ID 52905002, réplica ID 44572355 e petição ID 54205054, na qual requer a produção de prova oral. Silente o réu. Ciência do representante do MPF ID 53591818. Deferida a produção de prova oral e designada audiência – decisão ID 57915833. Ciência do MPF ID 118509655. Em razão da situação de pandemia instadas as partes a realização de audiência por videoconferência – decisão ID 247421092.
Petições da autora com documentos ID’s 247789361 e 247788650 Ciência do MPF ID 248467304. Audiência realizada, com registro ID 248921213. Petição da autora com documentos ID 251073894. Alegações finais da autora ID 251083214. Silente o réu. Intimado o réu e o representante do MPF para ciência dos documentos juntados pela autora – decisão ID 256810294. Petição do réu ID 257298440. Ciência do MPF ID 257254744.
Remetidos os autos conclusos para sentença. É a síntese do necessário.
DECIDO. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, não decorrido lapso superior ao quinquênio, entre a data do requerimento administrativo – lapso ao qual vincula seu pretendido direito - e a propositura da ação. Portanto, afastada referida questão prejudicial. Pensão por morte é um benefício devido, independentemente de carência, ao conjunto de dependentes do segurado, tendo como evento desencadeador a morte do mesmo.
Assim, é certo que, dispensada a carência, necessária é a prova incontroversa de que, quando do falecimento, o trabalhador detinha a condição de segurado perante a Previdência Social. No caso, alegando a autora ter estado sob a guarda de sua bisavó materna, Sra. Maria do Carmo Ferreira da Silva, até o falecimento desta, ocorrido em 30.09.2016 (certidão do óbito ID 40406613), pretende a concessão de pensão por morte, mediante assertivas de que preenchidos os requisitos legais, utilizando-se como principal argumento o fato de que estava sob a guarda de sua bisavó, decorrente de uma ação judicial pertinente.
Relata que residia com sua bisavó, quem custeava todas as despesas necessárias ao seu sustento. Traz como um dos fundamentos legais, as normas contidas no artigo 201 da CF, e artigo 33 da Lei 8.069/90 (ECA). Conforme documentado nos autos, a Sra. Maria do Carmo Ferreira da Silva além de um benefício de pensão por morte (NB 21/137,654,319-0), havido desde 06.01.2007, recebia o benefício de aposentadoria por invalidez desde 15.09.2000 (NB 32/118.816.469-1), cessado quando do óbito.
Desta feita, quando do óbito, a pretensa instituidora mantinha qualidade de segurada. Portanto, o ponto controverso reside na verificação acerca da condição da autora sob a guarda da Sra. maria do Carmo, e a dependência econômica em relação à mesma, fatos a amparar ou não o pretendido direito. O pedido administrativo foi formulado em 25.04.2019 – NB 21/190.428.647-7, indeferido pela Administração, sob o fundamento de ‘não foi reconhecido o direito ao benefício pela falta de comprovação da qualidade de dependente para tutelado, enteado, pais e irmãos’ (ID 48322565).
A autora, nascida em 22.12.2003, ainda era menor quando do óbito da pretensa instituidora. No caso e, utilizando-se das normas contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, aduz a parte autora que estava sob a guarda da sua bisavó materna, auferida judicialmente, e sempre tido como dependente da mesma até a data do óbito quando, então, passou a conviver com a atual e mencionada representante legal, a qual atribuída a guarda, também via judicialmente.
A situação retratada nos autos, através dos documentos e da prova oral revelam que, a mãe da autora, Sra. Aline Ferreira da Silva, era dependente química (usuária de drogas) e, logo após o nascimento da filha Nubia, a deixou com a bisavó (Sra. Maria do Carmo) e não mais retornou ao lar, ainda que, temporariamente, para cuidar da filha. Não identificado quem seria o pai da autora. A avó materna da autora, já não residia mais com a família antes mesmo do nascimento da autora.
Em razão de tais fatos, através de ação judicial junto a 3ª Vara de Família e Sucessões do Foro Regional
VII - Itaquera – autos do processo 007.08.602228-4 – a bisavó materna, Sra. Maria do Carmo, obteve a guarda definitiva em 17.06.2009 (ID 40406394). Pela análise da cópia integral da referida ação, trazida no ID 251076784 denota-se que a mãe da autora, na época, fora citada pessoalmente, e não contestou a lide. Com o subsequente falecimento da bisavó, na data de 30.09.2016, através de outra ação judicial proposta no ano de 2017 – autos do processo 1003377-48.2017.8.26.0007 – junto a 1ª Vara de Família e Sucessões do Foro Regional de Itaquera/SP, em 01/02/2019, dada a tutela definitiva a Sra.
Glaciane Ferreira da Silva, tia da autora e filha da Sra. Maria do Carmo, como única representante legal (ID 40406394 e ID 251076793). Em contestação, o réu trouxe assertivas de que, a norma previdenciária, atualmente vigente, não engloba a hipótese dos autos. Vincula sua defesa a alteração normativa trazida pela EC 103/2019, através da qual não mais permissível a concessão de benefício pretendido a menor sob guarda.
Na sistemática legislativa atual é certa a restrição normativa imposta pelo parágrafo 2º, do artigo 16, da legislação específica. E, tal, trata-se de legislação específica em relação ao artigo 33, § 3º do ECA, prevalente, quando não comprovada a dependência econômica. Neste sentido: “CONSTITUCIONAL. PREVCIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. PRECEDENTE DO STJ.
RESP Nº 1.411.258/RS (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). APLICABILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.
1 - O entendimento manifestado pelo colegiado, no sentido de não conceder o benefício de pensão por morte ao autor, não destoa, efetivamente, daquele firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no aresto paradigma invocado.
2 - O acórdão proferido em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.411.258/RS) fixou a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.
Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".
3 - Quanto ao ponto da necessária comprovação da dependência econômica, asseverou o i. relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em seu voto condutor: "[...] Deve ser exigida, porém, como requisito à concessão do benefício, a comprovação da dependência econômica, em relação ao falecido segurado, em similitude com o que se exige do enteado e do menor sob tutela, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91.
Essa exigência, por certo, pode evitar eventuais abusos, pois, se apesar da guarda, restar comprovado que o menor não dependia economicamente do instituidor da pensão, não deverá ser concedido o benefício. [...]".
4 - Está-se, aqui, na realidade, a cuidar do tema relativo à dependência econômica do menor sob guarda. Nesse particular, mister a análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se verificar a presença do referido requisito.
5 - Verifica-se que a improcedência do pleito se deu em virtude da não comprovação da dependência econômica do menor em relação ao seu guardião.
6 - A mera discordância com o juízo de valor efetuado não autoriza o Poder Judiciário, ainda que por meio da sistemática dos recursos repetitivos, a retomar o julgamento do meritum causae e exarar nova conclusão decorrente da avaliação das provas existentes nos autos.
7 - Juízo de retratação negativo. Acórdão mantido. Restituição dos autos à Vice-Presidência.” (grifei) (APELAÇÃO CÍVEL – 1777560 - ApCiv 0012350-07.2009.4.03.6104; PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2009.61.04.012350-2, RELATOR: Desembargador Federal CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2019) Parte inferior do formulário Todavia, dispõe o citado artigo 33, do ECA que: “Art.
33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência ......................................... § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. ].....................” (grifei) Com efeito, a melhor interpretação a ser dada ao parágrafo 2º, do artigo 16, da Lei 8213/91, é a de que o “menor tutelado”, não é só, no sentido estrito, isto é, declarado como tal na esfera judicial, mas, também aquele cujos genitores não mais exerçam o pátrio poder, e que não esteja o interessado sob uma guarda circunstancial.
Em audiência instrutória, colhidas as declarações da Sra. Glaciane, atual representante da autora, e de testemunhas que conduzem a credibilidade das alegações, inclusive, uma das testemunhas chegou a amamentar a autora pela ausência da mãe. É certo que, além da prova oral e da ação de guarda, existem alguns outros documentos a comprovar que a autora era dependente da Sra. Maria do Carmo. Além do mesmo endereço, há declarações de imposto de renda da pretensa instituidora, dos anos/exercícios de 2013, 2014, 2015, e 2016, nas quais a autora figurou como dependente da bisavó, declaração da escola da autora e documentos de seguro de vida, pertinente ao período de 2007 a 2012, no qual a autora era beneficiária (cópia do processo administrativo ID 40406647).
Destarte, o contexto trazido aos autos, inclusive pelo teor da prova oral, permite o reconhecimento do postulado direito. Pela convivência da autora com sua bisavó desde a tenra idade, e até pela formalização da guarda, em lapso temporal bem antes do óbito deve-se ter prova documental existente nos autos, ratificada pela prova oral, aptas, incontestes e suficientes a demonstrar a efetiva guarda e a dependência econômica material, com direitos e prerrogativas inerentes aos contidos no parágrafo 2º, do artigo 16, da Lei 8.213/91, e, dessa forma, autorizar a concessão do benefício de pensão por morte desde a data do óbito, até a maioridade da autora.
Segue a jurisprudência: “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. PENSÃO POR MORTE. NETO SOB GUARDA. MENOR TUTELADO. EXEGESE. TUTELA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. PROTEÇÃO SOCIAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Turma, a melhor exegese dada à expressão "menor tutelado", contida na redação do Art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, é aquela que considera, para fins previdenciários, como menor tutelado, não apenas o assim declarado judicialmente, para o fim de proteção de seus bens, mas também o menor desprovido de patrimônio material, que não esteja sob guarda circunstancial e cujos pais não exerçam o poder familiar.
2. Verifica-se que a menor esteve sob a guarda do avô desde quando era um bebê, portanto a segurada reunia todos os requisitos para o exercício da tutela legítima, cujo requerimento não ocorreu por questões circunstanciais, tais como desinformação, desinteresse ou ausência de condições, situações que não têm o condão de afastar a proteção social devida à parte autora.
3. Agravo desprovido. (10ª T. do TRF da 3ª Região, AC 00410833020124039999, Rel. Des. Federal Baptista Pereira, DJF 30.04.2013) “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. MENOR SOB A GUARDA DA AVÓ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PROCEDÊNCIA.
I - Nota-se que a fundamentação do decisum decorre da interpretação de norma vigente na legislação previdenciária em vigor, paralelamente às disposições contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, de forma precisa e coerente, razão pela qual não há que se falar em sentença extra petita.
II - Para a concessão do referido benefício previdenciário torna-se necessário o implemento dos requisitos legalmente exigidos, quais sejam, a comprovação da qualidade de segurado do de cujus junto à Previdência Social na data do óbito, bem como a dependência econômica dos requerentes em relação ao falecido, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91.
III - No que pertine à condição de segurada da de cujus junto à Previdência Social, restou esta devidamente comprovada, tendo em vista que estava recebendo o benefício previdenciário de aposentadoria por idade na época de seu falecimento.
IV - Por força do art. 26, inciso I, da Lei nº 8.213/91, o benefício de pensão por morte independe de carência.
V - Em uma primeira análise, sob a égide da nova redação dada pela Lei n° 9.528/97 ao artigo 16, § 2º da Lei n° 8.213/91, os autores, menores sob a guarda da falecida avó, por não estarem incluídos no rol de dependentes, não fariam jus à pensão pleiteada pela não comprovação da dependência econômica.
VI - Todavia, o instituto da guarda como modalidade de colocação do menor em família substituta é regulada pelo art. 33 da Lei n° 8.069/90, segundo o qual: "Art.
33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (...) § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.".
VII - Dessa forma, pode se observar que a Lei n° 9.528/97 não revogou o § 3º do art. 33 do Estatuto, tendo em vista que está sendo assegurando um direito fundamental do menor e do adolescente, ante as determinações do art. 227, caput, e inciso II do § 3º da Constituição Federal.
VIII - Destarte, não obstante o menor sob a guarda do segurado tenha sido excluído do rol de dependentes, o menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão "menor tutelado" pode ser tomada, mutatis mutandis, de forma mais abrangente, assim, podemos estender ao "menor sob a guarda" os mesmos direitos inerentes àquele, tendo em vista que, em ambos os casos, o menor está sendo protegido e amparado em todos os aspectos sociais, morais e patrimoniais.
IX - Assim, preenchidos os requisitos legais, os autores fazem jus à concessão do benefício pleiteado.
X - Apelação improvida.” (7ª T. do TRF da 3ª Região, AC 0000002219994036002, Rel. Des. Federal Walter do Amaral, DJF 01.10.2008). Posto isto, nos termos da fundamentação supra, julgo PROCEDENTE a lide, para determinar ao réu proceda à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte a autora até a data da sua maioridade, em decorrência do falecimento da Sra. Maria do Carmo Ferreira da Silva, devido desde a data do óbito, ocorrido em 30.09.2016, afeto ao NB 21/190.428.647-7, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas.
As prestações vencidas deverão ser pagas em única parcela, descontados os valores já pagos no período, com atualização monetária e juros de mora nos termos da Resolução vigente e normas posteriores do CJF. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, delimitando as parcelas vincendas até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ. Custas na forma da lei.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil. Por fim, CONCEDO PARCIALMENTE a tutela antecipada, determinando ao INSS proceda no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, a implantação do benefício de pensão por morte a autora, atrelado ao processo administrativo - NB 21/190.428.647-7, restando consignado que, o pagamento das parcelas vencidas estará afeto a posterior fase procedimental executória definitiva.
Intime-se, eletronicamente, a Agência do INSS responsável, com cópia desta sentença, para o cumprimento da tutela. P.R.I. São Paulo, 26 de outubro de 2022.
