5012801-41.2018.4.03.6100

Órgão

7ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

ASTER SISTEMAS DE SERVICOS LTDA

Advogado

DANIEL FREIRE CARVALHO (OAB 182155/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

ASTER SISTEMAS DE SERVICOS LTDA

Advogado

DANIEL FREIRE CARVALHO (OAB 182155/SP)

1. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, o agravo interno é recurso próprio à impugnação de decisão que aplica entendimento firmado em regime de repercussão geral.

2. A interposição de agravo em recurso extraordinário caracteriza erro grosseiro da parte, que implica a preclusão da questão.

3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. (Rcl 31661 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 26-10-2018 PUBLIC 29-10-2018) - destaque nosso. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 07.08.2018. ADMINISTRATIVO.

REAJUSTE DE 28,86%. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ANUÊNIOS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B, DO CPC/73. JUROS MORATÓRIOS. TEMA 435. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC/73. RECURSO INCABÍVEL. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO NA INSTÂNCIA A QUO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. CONTRADITÓRIO.

AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMITES DA COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 660.

1. Não cabe recurso dirigido ao STF, nos termos do art. 543-B, do CPC/73 e do que assentado no julgamento da Questão de Ordem no AI 760.358, Rel. Min. Gilmar Mendes, da decisão do tribunal a quo que aplica a sistemática da repercussão geral. Diante da declaração de prejudicialidade do apelo extremo caberia, no caso, agravo interno direcionado ao próprio órgão colegiado competente na origem.

2. Ademais, impende registrar que, na espécie, é inaplicável o princípio da fungibilidade, por se tratar de erro grosseiro.

3. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que suposta ofensa aos limites da coisa julgada e aos princípios da ampla defesa e do contraditório, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, Tema 660).

4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. (ARE 1074992 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019) - destaque nosso. Em face do exposto, não conheço do agravo em recurso extraordinário. Intimem-se. São Paulo, 11 de fevereiro de 2022.

4. Remessa oficial não conhecida. Apelação desprovida.” Sustenta a embargante que (ID 140601643): a) “O tema em debate estava pendente de julgamento em Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida. O recurso foi julgado em 29/03/2017, tendo o

C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento firmado a seguinte tese de repercussão geral: ‘a contribuição do RE 565.160-6/SC social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou quer posteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98’”; b) “o Supremo Tribunal Federal, através de decisão do Ministro Dias Toffoli, esclareceu que o 1/3 de férias está incluído no tema 20 (Segue ementa)”; c) “o sentido constitucional da expressão adotado pelo

C. STF não convalida o entendimento fixado pelo

C. STJ, motivo pelo qual o Resp 1.230.957 não poderia ser adotado como razão de decidir”; d) “pouco importa o caráter remuneratório ou indenizatório da verba. Se não há a previsão expressa do valor relativo aos valores pagos no rol do art. 28, §9º da Lei 8.212/91, deve incidir a contribuição destinada a terceiros”, sendo que “a base cálculo deve ser interpretada à luz dos princípios traçados pela Constituição e legislação de regência, arts. 7º, XXII, XXVII, 201, §10º, art. 10 da Lei nº. 10.666/2003”; e) “as contribuições ao terceiros tem natureza diversa das contribuições previdenciárias; (ii) a base cálculo deve ser interpretada à luz dos art.s 149, 240 e princípios traçados pela Constituição, arts. 170, da CF, e legislação de regência, SAT/RAT (artigo 22, II, da Lei 8.212/91), em que não há relevância a natureza jurídica da verba paga; (iii) a discussão acerca da natureza jurídica da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória, é irrelevante dadas as características peculiares dessas exações tributárias; (iv) da interpretação sistemática fica claro que somente as verbas expressamente excluídas pela lei não compõem sua base de cálculo, §9º, art. 28, Lei n.º 8.212/1991 c.c art. 111, do CTN”; f) “não há norma isentiva no art. 28, §9º da Lei 8.212/93 c/c artigo 60, § 3º, da Lei 8.213/91 c/c 487, §§ 1º e 6º, da CLT, que desonere o pagamento das verbas em questão, bem como que a análise da habitualidade da verba é prejudicial e anterior à sua natureza, para fins de determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária”; g) “o v. acórdão embargado foi omisso quanto à aplicação ao caso do art. 97 da Constituição Federal”; h) deve ser “reduzida a condenação dos honorários recursais”.

Pretende o prequestionamento da matéria. Intimada nos termos do artigo 1.023, §2º, do CPC, a parte contrária manifestou-se no ID 145428249.

É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012801-41.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ASTER SISTEMAS DE SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: DANIEL FREIRE CARVALHO - SP182155-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.

É a hipótese dos autos pois, no julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC.

Consectariamente, é indevida a majoração da verba sucumbencial. Arbitro os honorários advocatícios no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação, sendo que as partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 50% pela autora e 50% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC. Acerca do tema: “PROCESSUAL CIVIL.

HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL.

DECISÃO

EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA.

I - Quanto aos honorários, considerando o provimento parcial do recurso especial, correta a decisão que manteve em 10% sobre a condenação ou proveito econômico obtido, calculados da decisão em que o direito foi reconhecido (in casu, a sentença), nos termos da Súmula n. 111/STJ, fixando-se proporcionalmente ao objeto atendido.

II - Considerando que houve sucumbência parcial, as partes devem arcar, de modo proporcional, com os respectivos ônus, com a distribuição da sucumbência, nos termos do art. 86 do CPC/15, c/c o art. 85, § 14, que deve ser de 80% para o autor e 20% para a autarquia. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte: EDcl no REsp 1.765.004/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 20/9/2019; AgInt nos EDcl no REsp 1.673.886/PR, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

III - Agravo interno improvido.” (AgInt no REsp 1720162/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 24/04/2020) No mais, o acórdão embargado enfrentou os temas trazidos a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. A fundamentação desenvolvida mostra-se clara e precisa. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate.

Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate, não se cogitando tampouco em violação ao princípio da reserva de plenário, em inobservância ao artigo 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 10/STF, uma vez que não houve declaração de inconstitucionalidade de nenhum dispositivo legal na decisão embargada, que apenas aplicou o entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça.

A interpretação de normas infraconstitucionais dada pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente alçado a esse mister, não pode ser confundida com a declaração de sua inconstitucionalidade. Ressalte-se que entendimento contrário ao interesse da parte e omissão ou erro no julgado são conceitos que não se confundem. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios.

A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios.

De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto.

Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de acolhê-los em parte, a fim de restaurar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias, bem como para fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação. As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 50% pela autora e 50% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC.

Alterada, por conseguinte, a conclusão esposada no v. acórdão embargado, a fim de prover em parte a apelação. Mantido o não conhecimento da remessa oficial. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INTEGRAÇÃO DO JULGADO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. ARTIGO 19, § 1º, INCISO I, DA LEI 10.522/2002. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO.

1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso.

2. É a hipótese dos autos pois, no julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC.

3. Honorários advocatícios fixados no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação. As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 50% pela autora e 50% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC.

4. No mais, o acórdão embargado enfrentou os temas trazidos a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, tem-se que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate.

5. Denota-se o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios.

6. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios.

7. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que os embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto.

8. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos. Apelação provida em parte. Remessa oficial não conhecida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração para o efeito de acolhê-los em parte, a fim de restaurar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias, bem como para fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação.

As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 50% pela autora e 50% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC. Alterada, por conseguinte, a conclusão esposada no v. acórdão embargado, a fim de prover em parte a apelação. Mantido o não conhecimento da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.