5012895-81.2021.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012895-81.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: KALIPSO EQUIPAMENTOS INDIVIDUAIS DE PROTECAO LTDA Advogado do(a)

APELANTE: BRUNO SOARES DE ALVARENGA - SP222420-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012895-81.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: KALIPSO EQUIPAMENTOS INDIVIDUAIS DE PROTECAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: BRUNO SOARES DE ALVARENGA - SP222420-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante em face do v. acórdão - Id 276280681 lavrado nos seguintes termos: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.

2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

3. Nesse exato sentido, o

C. STF, no RE 582.461/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010; ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015 e ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016.

4. Em igual andar esta

C. Turma julgadora: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001693-81.2020.4.03.6120, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005869-62.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; APELAÇÃO CÍVEL - 5000563-07.2021.4.03.6125, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022; ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002853-34.2021.4.03.6112, Rel.

Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022.

5. Apelação a que se nega provimento.” Sustenta a embargante, existência de erro e omissão, reproduzindo, em apertada síntese, os argumentos expendidos na inicial e apelação, referentes ao seu pedido da exclusão do PIS e da COFINS relativamente às suas próprias bases de cálculo, além de alegado desrespeito a extensa lista de artigos de legislação em vigor: arts. 5º, II, XXII, XXXV, LIV e LV, 37, 93, IX, 145, § 1º, 149 e 150, I e IV,154, I, 195, § 4° e 239 todos da Constituição Federal; art. 110 do CTN; LC’s nºs 7/70 e 70/91; Leis nºs 10.637/02 e 10.833/02; art. 12, § 5º da Lei 12.973/2014; art. 12 do Decreto nº 1.598/77 e Lei nº 9.718/98.

Houve manifestação da parte embargada.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012895-81.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: KALIPSO EQUIPAMENTOS INDIVIDUAIS DE PROTECAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: BRUNO SOARES DE ALVARENGA - SP222420-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Os embargos de declaração, opostos pela impetrante, não comportam acolhimento. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório.

Na espécie, não se fazem presentes quaisquer dos aludidos vícios A questão atinente ao exame do pedido relativo à possibilidade ao reconhecimento do direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação de valores indevidamente recolhidos em decorrência desse contexto, foi exaustivamente examinada no acórdão ora atacado, onde restou expressamente assinalado que o "(...) Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a 'base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente', Tema 214, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo 'por dentro' (...)".

Nesse exato sentido RE 582.461/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Pleno, j. 22/10/2009, Dje 05/02/2010; ARE 759.877 AgR/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014, e ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, Dje 14/12/2015. No mesmo diapasão é o entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso representativo da controvérsia - REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. E ainda, e em igual direção, esta

C. Turma julgadora, verbis: "TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PROVIDAS. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 da repercussão geral, firmou a tese: 'É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB', acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A

C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do 'cálculo por dentro'. - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica. - Remessa necessária e apelação providas." ( ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022)

Ante o exposto, à míngua de qualquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC, rejeito os embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório.

2. Na espécie, não se fazem presentes quaisquer dos aludidos vícios.

3. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.

4. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

5. Nesse exato sentido, o

C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016.

6. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022.

7. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. WILSON ZAUHY (em férias), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5012895-81.2021.4.03.6100 / 2ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: KALIPSO EQUIPAMENTOS INDIVIDUAIS DE PROTECAO LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: MARIA ANTONIA DE ALMEIDA BINATO BAADE - SP155183, BRUNO SOARES DE ALVARENGA - SP222420 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A

Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, por meio do qual pretende a impetrante obter provimento jurisdicional que reconheça o direito líquido e certo na exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo. Requer ainda que seja reconhecido o direito de restituir/compensar os valores recolhidos indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos, devidamente corrigido pela taxa SELIC.

Pretende, em síntese, a aplicação por analogia do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelos mesmos fundamentos, ou seja, o PIS e a COFINS não devem compor a base de cálculo porque não representa faturamento ou receita da empresa. Juntou procuração e documentos. O pedido liminar foi postergado para após a vinda das informações.

A União se manifestou. Requer, ante o teor do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09, por meio de sua representação judicial, ingressar no feito, o que foi deferido. A parte impetrada prestou informações. Arguiu preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, bate-se pela denegação do pedido. O Ministério Público Federal informou não haver existência de interesse público que justifique sua manifestação no presente processo.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Fundamento e

DECIDO. Da inadequação da via eleita. Alega a autoridade coatora a inexistência de ato coator a ofender o pretenso direito da parte impetrante; que em verdade, pretende atacar previsão abstrata de lei em sentido estrito, o que se mostra inviável em sede de mandamus. Apesar dos argumentos apresentados pela autoridade coatora, entendo que não se trata de atacar previsão abstrata de lei em sentido estrito, uma vez que a parte impetrante demonstrou que poderá sofrer sanções por parte da autoridade coatora indicada.

No presente caso, correto o manejo do presente mandado de segurança, pois em caso de procedência do pedido, será ela quem deverá se abster de praticar o ato, bem como compensar eventuais valores recolhidos indevidamente. Presentes os pressupostos processuais e demais condições da ação, passo ao exame do mérito. Mérito. No presente processo, discute-se a possibilidade de se excluir os valores de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições.

Vejamos. Da exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Apesar de, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, ter concluído pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, tenho que não há como conceder a segurança para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.

Isso porque a declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se aplica automaticamente a todos os tributos da cadeia produtiva. O STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições. A hipótese dos autos é diversa, porque se questiona a incidência das contribuições sobre contribuição social. Não obstante, de acordo com o disposto no artigo 111 do CTN “Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”. Nesse passo, tenho que a declaração de inconstitucionalidade reconhecida pelo

C. STF em relação à exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, não se estende à possibilidade de não incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições, uma vez que o meu entendimento, neste caso, é pela legalidade estrita.

Registre-se, ainda, que a conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Assim, não se vislumbra qualquer violação aos princípios constitucionais tributários a eleição da base de cálculo de tais contribuições. Nesse sentido vem decidindo nossos Tribunais: E M E N T A TRIBUTÁRIO.

PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado "cálculo por dentro", ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do e da PIS/COFINS sobre as próprias contribuições.

2. Em julgado proferido pelo STF, decidiu-se que os ingressos na receita e no faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS.

3. O art. 145, § 1º, da Constituição Federal, deve ser visto com ressalvas, pois o caráter pessoal dos impostos, com alíquotas progressivas, não é obrigatório, podendo ser eleitas, pelo legislador, bases reais de tributação e, no caso das contribuições em análise, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS e da COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", o que não confere caráter confiscatório à tributação, tampouco fere os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva.

4. Recurso de apelação desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5002509-32.2021.4.03.6119 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 08/09/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) E M E N T A TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. - Nos termos do §5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, deve-se incluir, na receita bruta, os tributos sobre ela incidentes, determinando a nova composição da receita bruta como base de cálculo do PIS e da COFINS, em ambos os regimes, mediante alteração da Lei nº 9.718/98 e das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como do IRPJ e da CSLL, mediante alteração do disposto nos arts. 25, 27 e 29 da Lei nº 9.430/1996, e no art. 20 da Lei nº 9.249/1995.

2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal no tocante à tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, conforme julgado no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral, não se aplica à hipótese dos autos.

3. Com efeito, o próprio Supremo Tribunal Federal, também se debruçando sobre o ICMS, entende que a "base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente".

4. Do entendimento acima exposto, é possível extrair que a Corte Suprema continua a entender pela constitucionalidade do cálculo "por dentro", o que ocorre no caso da incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Precedentes do STF, STJ e desta Corte.

5. Agravo de instrumento desprovido. Noutro giro, apesar das argumentações da parte impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Tem o presente remédio a função de coibir atos de desvio ou abuso de poder por parte de autoridade, que viole direito líquido e certo de alguém. “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da sua impetração.” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, editora Revista dos Tribunais, 15ª edição, São Paulo, 1990, p.610).

Ausentes a certeza e liquidez do direto alegado, só resta o indeferimento do pedido liminar e a denegação da segurança.

Ante o exposto, ausentes a liquidez e certeza do direito, DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da Lei. Incabível a condenação em verba honorária, em face dos dizeres do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Com o trânsito em julgado, e nada mais sendo requerido, arquive-se o processo com as devidas formalidades. P.R.I.C.

São Paulo, data registrada no sistema pje. gse