5013045-68.2017.4.03.0000

C. STJ e por parecer COSIT da Secretaria da Receita Federal. Entende, assim, que o título executivo que embasa a execução fiscal é eivado de nulidade por compreender valores indevidos, ensejando sua iliquidez e incerteza. Efeito suspensivo negado aos 15/09/2017 (doc. 1111203). Contraminuta apresentada (doc. 1176243).

É o relatório. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013045-68.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: METALURGICA PACETTA LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCOS ANDRE VINHAS CATAO - SP244865-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.

O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública.

A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória." Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição.

Neste sentido: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – REQUISITOS – DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...)

2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.” (negritei) (STJ, Segunda Turma, EREsp 905416/PR, Relator Ministro Marco Buzzi, DJe 20/11/2013) Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade. Esta não é, contudo, a situação enfrentada nos autos. Debruçando-me sobre o caso trazido à análise, constato, inicialmente, não ser possível extrair das Certidões de Dívida Ativa (Num. 889757 – Pág. 2/5, Num. 889759 – Pág. 1/5, Num. 889760 – Pág. 1/5 e Num. 889761 – Pág.

1) que instruíram a execução fiscal de origem que os débitos relativos à contribuição previdenciária perseguidos pela agravada dizem respeito à sua incidência sobre verbas de natureza indenizatória, notadamente aquelas sobre as quais a agravante busca instalar a discussão (15 primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, bem como a título de salário-maternidade, férias gozadas e indenizadas, terço constitucional de férias e aviso-prévio indenizado).

Sendo assim, qualquer discussão acerca da natureza das referidas verbas na delgada via da exceção de pré-executividade se mostra inoportuna, à míngua da comprovação de que o crédito tributário – ou parte dele – teve origem com a incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório. Anoto, em complemento, que há determinadas verbas cuja averiguação da respectiva natureza deriva da análise da habitualidade ou não de seu pagamento.

Neste caso, a formação do contraditório e a instrução probatória são inegavelmente essenciais ao correto deslinde do feito, o que não se mostra cabível na via processual eleita pela agravante. Mutatis mutandis, transcrevo: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DECISÃO

MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. VIGÊNCIA DO CPC/1973. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. (...)

3. A exceção de pré-executividade, embora não prevista em lei, tem sido admitida em nosso ordenamento jurídico, nos casos em que o juiz possa, de ofício, conhecer da matéria aventada, diante de prova inequívoca do alegado, e desde que isso não implique dilação probatória.

4. A matéria relacionada à declaração do judiciário quanto à natureza das verbas sobre as quais incidem contribuição previdenciária, bem como da análise de que os valores cobrados na execução fiscal originária incidem sobre as verbas indenizatórias, exige a analise de provas.

5. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental.

6. Agravo regimental a que se dá provimento.

7. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (negritei) (TRF 1ª Região, Oitava Turma, AGA 00088701520134010000, Relatora Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, e-DJF1 26/08/2016) Registro, por derradeiro, que diversamente do que alega a agravante, há verbas em debate em relação às quais o

C. STJ reconheceu possuir natureza remuneratória, atraindo, por conseguinte, a incidência da contribuição previdenciária, como é o caso das férias gozadas, conforme julgado que abaixo transcrevo: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS GOZADAS. PRECEDENTES.

I – A jurisprudência firmada na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça sedimentou a orientação de que a contribuição previdenciária incide sobre as férias usufruídas, uma vez que tal rubrica 'possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.

II – Agravo interno improvido.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 923924/AM, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe 28/08/2017)

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento interposto, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393 DO

C. STJ. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. PRECEDENTES DO

C. STJ. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória, devendo se traduzir em situação análoga à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, sempre se tratando de matéria de ordem pública. Súmula 393 do

C. STJ.

2. Não é possível extrair das Certidões de Dívida Ativa (Num. 889757 – Pág. 2/5, Num. 889759 – Pág. 1/5, Num. 889760 – Pág. 1/5 e Num. 889761 – Pág.

1) que instruíram a execução fiscal de origem que os débitos relativos à contribuição previdenciária perseguidos pela agravada dizem respeito à sua incidência sobre verbas de natureza indenizatória, notadamente aquelas sobre as quais a agravante busca instalar a discussão (15 primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, bem como a título de salário-maternidade, férias gozadas e indenizadas, terço constitucional de férias e aviso-prévio indenizado).

3. Qualquer discussão acerca da natureza das referidas verbas na delgada via da exceção de pré-executividade se mostra inoportuna, à míngua da comprovação de que o crédito tributário – ou parte dele – teve origem com a incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório.

4. HÁ determinadas verbas cuja averiguação da respectiva natureza deriva da análise da habitualidade ou não de seu pagamento, caso em que a formação do contraditório e a instrução probatória são essenciais ao correto deslinde do feito, não cabível na via processual eleita pela agravante. Precedentes do TRF1ªR.

5. HÁ verbas em debate em relação às quais o

C. STJ reconheceu possuir natureza remuneratória, atraindo, por conseguinte, a incidência da contribuição previdenciária, como é o caso das férias gozadas. Precedentes daquele Tribunal.

6. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

METALURGICA PACETTA LTDA

Advogados

LEILA MARA RAMPELOTI SILVA AMARANTE (OAB 43243/SC), LAURA JONSON DELGADO (OAB 68607/PR)

É o relatório.

Decido. Examinando os autos da execução fiscal de origem, verifico que em 24.05.2019 a agravante noticiou o processamento de sua recuperação judicial pelo juízo da 2ª Vara Cível do Foro de Amparo/SP (processo nº 1000563-47.2019.8.26.0022) e requereu a abstenção da prática de atos de constrição e alienação de seu patrimônio (Num. 22751479 – Pág. 130/136 do processo de origem). Ao enfrentar o tema relativo à prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial, o

C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.712.484-SP, afetou aquele processo ao rito dos recursos repetitivos e determinou a suspensão de todos os feitos que versem sobre esta questão, verbis:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS CONSTRITIVOS.

1. Questão jurídica central: "Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal".

2. Recurso especial submetido ao regime dos recursos repetitivos (afetação conjunta: REsp 1.694.261/SP, REsp 1.694.316 e REsp 1.712.484/SP).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e suspendeu o processamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, conforme proposta do Sr.

Ministro Relator." Votaram com o Sr. Ministro Relator as Sras. Ministras Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Francisco Falcão, Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes. Votaram, ainda, nos termos do art. 257-B do RISTJ, os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves (negritei) Como se percebe, há ordem expressa da Corte Superior determinando a suspensão de todos os processos que versem sobre o tema em debate.

Ante o exposto, determino o sobrestamento do presente recurso até que o

C. STJ resolva o dissenso.

Intime-se. São Paulo, 14 de junho de 2021.