5013136-97.2021.4.03.6183

PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5013136-97.2021.4.03.6183 RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RECORRIDO: DROGA MX LTDA. - EPP, DROGA MX LTDA. Advogado do(a) RECORRIDO: NATHALIA BOTTINI FERNANDES - SP337158-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5013136-97.2021.4.03.6183 RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RECORRIDO: DROGA MX LTDA. - EPP, DROGA MX LTDA.

Advogado do(a) RECORRIDO: NATHALIA BOTTINI FERNANDES - SP337158-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Relatório dispensado. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5013136-97.2021.4.03.6183 RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RECORRIDO: DROGA MX LTDA. - EPP, DROGA MX LTDA.

Advogado do(a) RECORRIDO: NATHALIA BOTTINI FERNANDES - SP337158-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de recurso interposto pela União e INSS, em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, que visa assegurar o direito de proceder à compensação do “salário-maternidade” pago a empregadas gestantes durante o período de emergência de saúde pública decorrente da COVID-19, com contribuições sociais previdenciárias.

União alega impossibilidade de concessão de salário maternidade fora das hipóteses legais e de criação de benefício na via judicial; defende, ainda, impossibilidade da compensação pretendida. INSS sustenta ilegitimidade passiva e impossibilidade de criação de hipótese de salário-maternidade sem previsão legal. A sentença assim decidiu naquilo que importa aos recursos: Trata-se de ação ajuizada por DROGA MX LTDA. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da UNIÃO FEDERAL, requerendo a condenação das rés ao pagamento de salário maternidade a empregada gestante, afastada em 17/06/2021, durante o período de afastamento imposto pela Lei n.º 14.151/2021 em razão da pandemia de Covid-19.

Em síntese, relatou a demandante que, em razão da determinação contida no artigo 1º da Lei n.º 14.151/2021, afastou a Sra. ERINEYLA UCHOA BARROSO e SIMONE VIANA PIRES, empregadas gestantes. Entretanto, alega que o objeto de sua atividade econômica é farmácia e suas empregadas não podem fazer trabalho remoto, pois o trabalho é presencial com venda direta ao consumidor. Com efeito, teve que contratar novas empregadas para substituir as Sras.

Eineyla e Simone. Assim, alega que o encargo de manter o pagamento da remuneração não deve prevalecer, pois suas empregadas gestantes, no presente caso, a Sra. Erineyla Uchoa Barroso e Simone Viana Pires, não podem exercer seu trabalho de forma não presencial. Sustenta, entretanto, que se encontra num impasse, pois deve afastar suas empregadas gestantes, nos termos da referida lei, mas ressalta que estas não podem exercer suas atividades à distância, em virtude da natureza do serviço que prestam.

Alude a que o legislador não previu como se daria o afastamento das empregadas gestantes que não puderem realizar suas atividades à distância, bem como sobre quem seria o responsável pelo pagamento da remuneração das empregadas gestantes. Ademais, narra que teve que contratar outras empregadas para substituir o trabalho das empregadas gestantes afastadas. Devidamente citada, a UNIÃO apresentou contestação, alegando ilegitimidade passiva, pugnando, no mérito, pela improcedência.

Devidamente citado, o INSS apresentou contestação, pugnando, no mérito, pela improcedência.

É o relatório.

Decido. Inicialmente, verifico que a empresa autora se enquadra no porte de microempresa (ID 141873403). Quanto à preliminar atinente à ilegitimidade passiva, verifico que se confundem com o próprio mérito, vez que supõe a análise da tese sustentada pelo demandante, analisada a seguir. A Lei n.º 14.151/21 assim previu a necessidade de resguardo das empregas gestantes: LEI Nº 14.151, DE 12 DE MAIO DE 2021 Dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Por sua vez, as regras do salário-maternidade constam da Lei n.º 8.213/91: Subseção VII Do Salário-Maternidade Art.

71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 2003) (Vide Lei nº 13.985, de 2020) Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997) Art. 71-A.

Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) Art. 71-B.

No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) Art.

72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de.2003) § 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003) § 3o O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) Art.

73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: (Redação dada pela Lei nº 10.710, de 2003)

I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)

II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas. (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) Parágrafo único. Aplica-se à segurada desempregada, desde que mantida a qualidade de segurada, na forma prevista no art. 15 desta Lei, o disposto no inciso III do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) Percebe-se, da enumeração de seus requisitos mencionados acima, que a hipótese avençada pela parte autora da presente ação cinge-se à criação baseadas em principiologia e não em regras.

Pois apenas viável a concessão do benefício durante 120 dias, e com início entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência do nascimento. Por seu turno, frise-se que a Constituição Federal prevê a impossibilidade de criação de benefício previdenciário sem a previsão de sua respectiva fonte de custeio, conforme consta do art. 195: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. § 2º A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154,

I. § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.” (destaquei) ANÁLISE DO CASO CONCRETO Percebe-se que o legislador não criou a respectiva hipótese para concessão do salário-maternidade, correspondente à hipótese apresentada pela parte autora, muito menos instituiu a fonte de custeio respectiva, na Lei n.º 14.151/2021.

Observe-se, porém, que, inobstante já tenha me posicionado no sentido de impossibilidade de o Poder Judiciário estender a abrangência de um benefício previdenciário, passo a decidir de modo fundamentado e diverso pelas razões que seguem, precipuamente se considerados os valores constitucionais da proteção da maternidade, do direito à vida da criança e do próprio escopo social do sistema previdenciário.

Cabe, inicialmente, à Previdência Social proteger as suas seguradas em momentos como o atual, de efetiva contingência (risco social conccreto), pois está entre os seus objetivos a proteção da maternidade e a gestante (art. 201, II, da CF/88). Repassar, no entanto, esta obrigação contitucional de resguardo às empresas particulares, que sobrevivem, com dificuldade, nessa situação de pandemia, mostra-se desarrazoado.

Denote-se que o Ministério da Saúde, por meio da Nota Técnica nº 12/2020COSMU/CGCIVI/DAPES/SAPS/MS – Infecção COVID-19, de 18.04.2020, já afirmou que: “(...) com base na observação dos altos índices de complicações, incluindo mortalidade, em mulheres no ciclo gravídico-puerperal com infecções respiratórias, sejam elas causadas por outros coronavírus3 (SARS-CoV eMERS-CoV), ou pelo vírus da influenza H1N14,5, é sensata a preocupação em relação a infecção pelo SARS-CoV-2 nesta população.

Diante do exposto, da experiência mundial em outras infecções respiratórias no ciclo gravídico-puerperal, e de óbitos em gestantes/puérperas por COVID-19 no país, esta Coordenação/Departamento sugere que seja mantida intensa vigilância e medidas de precaução em relação as gestantes e puérperas”. A Lei n. 14.151/2021 , originária do Projeto de Lei nº 3.932/2020, foi editada com o objetivo de proteger a vida das mulheres grávidas em razão dos riscos decorrentes da morte materna por COVID19, como se pode constatar do seguinte trecho da justificativa: “Em meados de julho de 2020, publicação do International Journal of Gynecology and Obstetrics, utilizando os dados do SIVEP-Gripe, reportou a ocorrência de 124 óbitos maternos no Brasil entre 1 de janeiro e 18 de junho de2020.

São 124 mortes de mulheres grávidas ou puérperas em razão da Covid-19, reportadas na base de dados do Ministério da Saúde. Uma tragédia dolorosa que também tem relação com falta ou dificuldades de acesso ao Sistema Único de Saúde, colapso do sistema de saúde, níveis gerais de saúde da população, falhas na assistência, além do vírus, em si.”. Nesse diapasão, a referida norma criou uma nova hipótese de impossibilidade de trabalho da gestante, a qual se amolda à própria disposição do art. 394-A da CLT: “Art. 394-A.

Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)” Mecione-se, inclusive, que o § 3º do art. 394-A da CLT estabelece que: “Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento”.

A lei visa, então, a promover um serviço à vida e à maternidade ao proteger a grávida em um dos momentos em que presta um serviço relevante à humanidade, que é a gestação de um novo ser humano. A norma também visa, igualmente, resguardar o nascituro. Sobre o fim zeloso da norma e os fundamentos de sua existência, a própria autora compreende ser correto o afastamento das gestantes das atividades, pois toda a forma possível de preservação da vida ou de sua geração está a serviço da humanidade e da manutenção da raça humana.

O seu objeto, aliás, se alinha a princípios e fundamentos da Constituição Federal e tratados internacionais firmados pelo Brasil. Enfatize-se, contudo, que há uma omissão normativa quanto a quem deve arcar com o custo decorrente de tal afastamento dos trabalhos, pois as atividades exercidas pelas empregadas grávidas da demandante, em regra, são prestadas presencialmente, sem condições de afastamento sem que isso implique em duro prejuízo ao serviço.

A responsabilidade financeira deve ser, desse modo, atribuída ao Estado, sob pena de se incorrer em ofensa a direitos fundamentais por proteção insuficiente, ao inviabilizar, ainda que reflexamente, a implementação de medidas de acolhimento às gestantes. Aliás, compreender de modo distinto seria agravar um comportamento discriminatório existente no mercado de trabalho, por parte de empregadores, quanto à admissão de mulheres para postos vagos.

Importante mencionar que a suspensão do contrato, conforme literalidade da Lei 14.151/21, colide com a estabilidade constitucional da gestante. Ressalte-se inclusive que, com base no voto do Juiz Relator Rodrigo Zacharias, nos autos do recurso n. 5028329-13.2021.4.03.6100, “(...) o presente entendimento não maltrata o princípio da contrapartida, conformado no art. 195, § 5º, da Constituição da República.

Não se está, aqui, estendendo ou criando benefícios previdenciários, mas simplesmente recolocando o Estado como participante da relação jurídica forjada pela Lei 14.151/21, já que é esse o responsável constitucional pela medida ali estabelecida”. Eventual tratamento diferenciado, implicaria, no caso, em justificado e adequado discriminen positivo para atender situações de hipervulnerabilidade, sendo dever do Estado - e não dos particulares - a consecução dessa política, não somente pelo fato de que a lei foi omissa quanto à responsabilidade, mas também porque, habitualmente, nos casos de salário-maternidade, o empregador atua como facilitador da obrigação devida pelo INSS, a quem, deveras, incumbe suportar o encargo previdenciário em testilha.

Trancreve-se, aliás, o disposto no art. 4º, §8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) Relativa ao Amparo à Maternidade, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 10.088/2019: “Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Por fim, o posicionamento trazido na presente sentença já foi adotado pelo magistrado Felipe Bittecourt Potrich em decisão proferida nos autos do processo n. 5000587-10.2021.4.03.6004, consoante trecho que segue: “(...) O risco reconhecido pela Lei 14.151/2021, portanto, é tutelado pela norma em comento, de maneira que é devido salário-maternidade à gestante afastada do trabalho nas condições nela previstas, cujas funções não possam ser exercidas à distância.

Consequentemente, cabe à empresa o pagamento do salário-maternidade, mediante compensação com os valores devidos a título de contribuição social sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos, na forma do art. 72, §1º, da Lei 8.213/91. Por fim, tratando-se de risco já previsto pela legislação previdenciária, não há que se falar em violação à exigência de prévia fonte de custeio (art. 195, §5º, da CF).

No caso, os documentos acostados aos autos demonstram que a requerente desenvolve atividades de caráter eminentemente presenciais (recreação e lazer – Id 111698061), e conta com diversas empregadas em seu quadro, algumas gestantes (Id 111698070, 118245383 e 118245389), de modo que demonstrada a probabilidade do direito. De outro lado, o risco de dano é patente, pois não é exigível da empregadora que arque com os custos da remuneração das empregadas gestantes, além de eventuais substitutos, sendo certo que em segmentos com uso intensivo de mão de obra o incremento significativo de despesas de pessoal pode ocasionar graves danos e risco à própria viabilidade da atividade empresarial (...)”.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, conforme art. 487, I, do CPC, para autorizar o afastamento da empregada gestante e condenar a UNIÃO FEDERAL e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL a promover, oportunamente, a compensação do valor dos salários-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09.

Concedo a tutela antecipada para determinar às rés que promovam a compensação do valor dos salários-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias. Oficie-se ao INSS e a União Federal para cumprimento, no prazo de 15 (quinze) dias. Sem condenação em custas e honorários advocatícios. A questão foi objeto do Tema 335 da TNU, que fixou a seguinte tese: Enquadra-se como salário-maternidade a remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, quando comprovada a incompatibilidade com o trabalho à distância e for inviável a alteração de suas funções.

O acórdão do julgamento restou assim ementado: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. SEGURADA EMPREGADA GESTANTE. AFASTAMENTO DO TRABALHO PRESENCIAL AUTORIZADO PELA LEI Nº 14.151/2021. PANDEMIA COVID-19. IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À DISTÂNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE DEVIDO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. TESE FIXADA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Tese firmada sob o Tema 335: Enquadra-se como salário-maternidade a remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, quando comprovada a incompatibilidade com o trabalho à distância e for inviável a alteração de suas funções.

Pedido de Uniformização a que se nega provimento. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5029053-17.2021.4.03.6100, LILIAN OLIVEIRA DA COSTA TOURINHO - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 05/09/2024.) No entanto, o STJ, no julgamento do Tema 1290, decidiu de forma diversa, firmando a seguinte tese: a) Nas ações em que empregadores buscam recuperar valores pagos a empregadas gestantes afastadas do trabalho durante a pandemia de COVID-19, a legitimidade passiva ad causam recai sobre a Fazenda Nacional, e não sobre o INSS; b) Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas, inclusive às que não puderam trabalhar remotamente, durante a emergência de saúde pública da pandemia de COVID-19, possuem natureza jurídica de remuneração regular, a cargo do empregador, não se configurando como salário-maternidade para fins de compensação.

O acórdão tem o seguinte teor: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.290 DO STJ. PANDEMIA DE COVID-19. EMPREGADA GESTANTE. AFASTAMENTO. TRABALHO REMOTO. INVIABILIDADE. LEGIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FAZENDA NACIONAL. VALORES PAGOS. NATUREZA JURÍDICA. REMUNERAÇÃO REGULAR. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. DESCABIMENTO.

1. Discute-se a legitimidade passiva (se do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou da Fazenda Nacional) nas ações em que empregadores buscam recuperar valores pagos a empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial em razão da emergência de saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19, bem como a natureza jurídica desses pagamentos, para fins de compensação com contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados a pessoas físicas que prestem serviços à empresa.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a ausência de repercussão geral do tema, afirmando tratar-se de matéria de índole infraconstitucional (Tema 1.295 do STF).

3. A controvérsia apresenta natureza tributária, relacionada à compensação de valores pagos sob alegação de equivalência a salário-maternidade, com contribuições incidentes sobre a folha de pagamento, de modo que a Fazenda Nacional é a parte legítima para figurar no polo passivo dessas ações, excluindo-se a legitimidade do INSS.

4. A Lei n. 14.151/2021 estabelece normas de proteção às trabalhadoras gestantes durante o período crítico da pandemia de COVID-19, integrantes de grupo de risco, atribuindo ao empregador, de forma expressa e inequívoca, a responsabilidade pelo pagamento dos salários das empregadas afastadas do trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração.

5. A possibilidade de pagamento de salário-maternidade para empregadas gestantes cujas atividades fossem incompatíveis com o trabalho remoto não foi contemplada pela Lei n. 14.151/2021, tendo sido objeto de veto presidencial, que se fundamentou na incompatibilidade com o interesse público, na indevida ampliação do benefício previdenciário e na ausência de fonte de custeio, em prejuízo à disciplina fiscal.

6. O enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às gestantes afastadas, especialmente em casos de inviabilidade de trabalho remoto ou de alteração de funções, desconsidera o veto presidencial a dispositivos da Lei n. 14.151/2021 e atribui indevida eficácia à redação original do projeto de lei.

7. Apesar das dificuldades enfrentadas por diversos setores durante a pandemia, a legislação impôs aos empregadores a obrigação de manter o pagamento dos salários das gestantes afastadas, em conformidade com a finalidade de resguardar a saúde dessas trabalhadoras e prevenir riscos à gravidez, no contexto emergencial.

8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC, fixam-se as seguintes teses no âmbito do Tema 1.290 do STJ: a) Nas ações em que empregadores buscam recuperar valores pagos a empregadas gestantes afastadas do trabalho durante a pandemia de COVID-19, a legitimidade passiva ad causam recai sobre a Fazenda Nacional, e não sobre o INSS; b) Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas, inclusive às que não puderam trabalhar remotamente, durante a emergência de saúde pública da pandemia de COVID-19, possuem natureza jurídica de remuneração regular, a cargo do empregador, não se configurando como salário-maternidade para fins de compensação.

9. Não há necessidade de modulação de efeitos, à míngua de alteração de jurisprudência dominante ou comprometimento da segurança jurídica e do interesse social.

10. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, a fim de restabelecer os efeitos da sentença. (PRIMEIRA SEÇÃO, REsp n. 2.153.347/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 6/2/2025, DJEN de 14/2/2025 – destaques nossos) Esta 14ª Turma Recursal vinha aplicando o entendimento consolidado na TNU (Tema 335). No entanto, observando-se julgamento em sede de recurso repetitivo - bem como que o STF, no julgamento do Tema 1295, decidiu que a questão aqui discutida possui índole infraconstitucional – impõe-se a reforma da sentença, para excluir o INSS da lide, extinguindo o processo, sem resolução de mérito com relação a ele, por ilegitimidade passiva e, no mérito, julgar improcedente o pedido, com relação à União, na forma do decidido pelo STJ.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do INSS para exclui-lo da lide, por ilegitimidade passiva, e dou provimento ao recurso da União, para julgar improcedente o pedido. Recorrentes vencedores, não há condenação em honorários advocatícios. É o voto. E M E N T A SALÁRIO-MATERNIDADE. EMPREGADA GESTANTE. AFASTAMENTO NO PERÍODO DE PANDEMIA. IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À DISTÂNCIA. COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO PELO EMPREGADOR.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DA UNIÃO. REMUNERAÇÃO QUE NÃO SE CONFIGURA SALÁRIO-MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. TEMA 335/TNU SUPERADO. PREVALÊNCIA DO TEMA 1290/STJ. RECURSO DA UNIÃO E DO INSS PROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso dos réus, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ROGERIO VOLPATTI POLEZZE Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5013136-97.2021.4.03.6183 RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RECORRIDO: DROGA MX LTDA. - EPP, DROGA MX LTDA. Advogado do(a) RECORRIDO: NATHALIA BOTTINI FERNANDES - SP337158-A OUTROS PARTICIPANTES: I N T I M A Ç Ã O D E P A U T A D E J U L G A M E N T O Por ordem do(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) Federal Relator(a) da 14ª Turma Recursal, procedo à inclusão do presente processo na Pauta de Julgamentos da sessão presencial a realizar-se no dia 04 de Setembro de 2025, às 14:00 horas.

A inscrição para sustentação oral deve ser feita exclusivamente por e-mail (endereço abaixo), em dia útil, no prazo de até 24 (vinte e quatro) horas antes do horário previsto para o início da sessão de julgamento. É de inteira responsabilidade do(a) Advogado(a) o encaminhamento da mensagem eletrônica, da qual deverá constar: a) número do processo; b) data e horário da sessão; c) nome do Juiz relator e indicação da Turma Julgadora; d) nome e número de inscrição na OAB do(a) Advogado(a) que fará a sustentação oral.

Considerando o período de reforma do Fórum das Execuções Fiscais e Turmas Recursais (Fórum Desembargador Federal Aricê Moacyr Amaral Santos), conforme documentado no expediente administrativo nº 0002445-82.2024.4.03.8001, fica autorizada, em caráter excepcional, aos(às) Advogado(a)s, Procuradores(a)s, Defensore(a)s Público(a)s e Membros do Ministério Público, mesmo aquele(a)s com domicílio profissional na cidade de São Paulo/SP, a participação e/ou sustentação oral por videoconferência, via plataforma Microsoft Teams, por meio de link a ser encaminhado oportunamente, nos termos do art. 27 da Resolução CJF3R nº 80/2022 (Regimento interno das Turmas Recursais e da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região).

E-MAIL PARA SUSTENTAÇÃO ORAL: [email protected] Ressalta-se que é de responsabilidade do solicitante o acompanhamento da confirmação da inscrição para a sustentação oral, conforme o disposto no Regimento Interno das Turmas Recursais e da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região – Resolução CJF3R nº 80/2022. Nos termos do Regimento Interno das Turmas Recursais, “Não haverá sustentação oral:

I - no julgamento de recursos de medida cautelar;

II - no julgamento de embargos de declaração;

III - no julgamento de mandado de segurança;

IV - no juízo de adequação;

V - no juízo de retratação;

VI - no julgamento do agravo interno;

VII - no julgamento dos processos adiados em que houve sustentação oral anteriormente;

VIII – nas sessões de julgamento realizadas na modalidade virtual.” Atenção. Não é necessário apresentar petição de mera ciência, pois a ciência das partes é registrada automaticamente pelo sistema. O peticionamento realizado sem necessidade pode atrasar o andamento dos processos. São Paulo, 5 de agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5013136-97.2021.4.03.6183 / 5ª Vara Gabinete JEF de São Paulo AUTOR: DROGA MX LTDA., DROGA MX LTDA. Advogado do(a) AUTOR: NATHALIA BOTTINI FERNANDES - SP337158 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL A T O O R D I N A T Ó R I O Nos termos do artigo 203, §4º, do Código de Processo Civil e da Portaria 236/2023 deste Juizado Especial Federal Cível de São Paulo, encaminho este expediente para intimar a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias, tendo em vista a interposição de recurso.

Nas hipóteses em que ainda não tenha ocorrido a citação, serve o presente, outrossim, para citar o réu para oferecer contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias. Após, os autos serão remetidos à Turma Recursal. Nos termos da Resolução GACO 2 de 2022, as manifestações de partes sem advogado devem ser encaminhadas via internet, pelo Serviço de Atermação Online (SAO) disponível no endereço eletrônico https://www.trf3.jus.br/juizadoespecialfederal (Manual SAO).

Para outras informações, envie mensagem via WhatsApp para (11) 98138-0695. Juizados Especiais Federais - JEF: Tribunal Regional Federal da 3ª Região SÃO PAULO, 20 de maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5013136-97.2021.4.03.6183 / 5ª Vara Gabinete JEF de São Paulo AUTOR: DROGA MX LTDA., DROGA MX LTDA. Advogado do(a) AUTOR: NATHALIA BOTTINI FERNANDES - SP337158 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A

Vistos. Trata-se de ação ajuizada por DROGA MX LTDA. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da UNIÃO FEDERAL, requerendo a condenação das rés ao pagamento de salário maternidade a empregada gestante, afastada em 17/06/2021, durante o período de afastamento imposto pela Lei n.º 14.151/2021 em razão da pandemia de Covid-19. Em síntese, relatou a demandante que, em razão da determinação contida no artigo 1º da Lei n.º 14.151/2021, afastou a Sra.

ERINEYLA UCHOA BARROSO e SIMONE VIANA PIRES, empregadas gestantes. Entretanto, alega que o objeto de sua atividade econômica é farmácia e suas empregadas não podem fazer trabalho remoto, pois o trabalho é presencial com venda direta ao consumidor. Com efeito, teve que contratar novas empregadas para substituir as Sras. Eineyla e Simone. Assim, alega que o encargo de manter o pagamento da remuneração não deve prevalecer, pois suas empregadas gestantes, no presente caso, a Sra.

Erineyla Uchoa Barroso e Simone Viana Pires, não podem exercer seu trabalho de forma não presencial. Sustenta, entretanto, que se encontra num impasse, pois deve afastar suas empregadas gestantes, nos termos da referida lei, mas ressalta que estas não podem exercer suas atividades à distância, em virtude da natureza do serviço que prestam. Alude a que o legislador não previu como se daria o afastamento das empregadas gestantes que não puderem realizar suas atividades à distância, bem como sobre quem seria o responsável pelo pagamento da remuneração das empregadas gestantes.

Ademais, narra que teve que contratar outras empregadas para substituir o trabalho das empregadas gestantes afastadas. Devidamente citada, a UNIÃO apresentou contestação, alegando ilegitimidade passiva, pugnando, no mérito, pela improcedência. Devidamente citado, o INSS apresentou contestação, pugnando, no mérito, pela improcedência.

É o relatório.

Decido. Inicialmente, verifico que a empresa autora se enquadra no porte de microempresa (ID 141873403). Quanto à preliminar atinente à ilegitimidade passiva, verifico que se confundem com o próprio mérito, vez que supõe a análise da tese sustentada pelo demandante, analisada a seguir. A Lei n.º 14.151/21 assim previu a necessidade de resguardo das empregas gestantes: LEI Nº 14.151, DE 12 DE MAIO DE 2021 Dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Por sua vez, as regras do salário-maternidade constam da Lei n.º 8.213/91: Subseção VII Do Salário-Maternidade Art.

71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 2003) (Vide Lei nº 13.985, de 2020) Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997) Art. 71-A.

Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) Art. 71-B.

No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) Art.

72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de.2003) § 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003) § 3o O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) Art.

73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: (Redação dada pela Lei nº 10.710, de 2003)

I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)

II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas. (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) Parágrafo único. Aplica-se à segurada desempregada, desde que mantida a qualidade de segurada, na forma prevista no art. 15 desta Lei, o disposto no inciso III do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) Percebe-se, da enumeração de seus requisitos mencionados acima, que a hipótese avençada pela parte autora da presente ação cinge-se à criação baseadas em principiologia e não em regras.

Pois apenas viável a concessão do benefício durante 120 dias, e com início entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência do nascimento. Por seu turno, frise-se que a Constituição Federal prevê a impossibilidade de criação de benefício previdenciário sem a previsão de sua respectiva fonte de custeio, conforme consta do art. 195: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. § 2º A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154,

I. § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.” (destaquei) ANÁLISE DO CASO CONCRETO Percebe-se que o legislador não criou a respectiva hipótese para concessão do salário-maternidade, correspondente à hipótese apresentada pela parte autora, muito menos instituiu a fonte de custeio respectiva, na Lei n.º 14.151/2021.

Observe-se, porém, que, inobstante já tenha me posicionado no sentido de impossibilidade de o Poder Judiciário estender a abrangência de um benefício previdenciário, passo a decidir de modo fundamentado e diverso pelas razões que seguem, precipuamente se considerados os valores constitucionais da proteção da maternidade, do direito à vida da criança e do próprio escopo social do sistema previdenciário.

Cabe, inicialmente, à Previdência Social proteger as suas seguradas em momentos como o atual, de efetiva contingência (risco social conccreto), pois está entre os seus objetivos a proteção da maternidade e a gestante (art. 201, II, da CF/88). Repassar, no entanto, esta obrigação contitucional de resguardo às empresas particulares, que sobrevivem, com dificuldade, nessa situação de pandemia, mostra-se desarrazoado.

Denote-se que o Ministério da Saúde, por meio da Nota Técnica nº 12/2020COSMU/CGCIVI/DAPES/SAPS/MS – Infecção COVID-19, de 18.04.2020, já afirmou que: “(...) com base na observação dos altos índices de complicações, incluindo mortalidade, em mulheres no ciclo gravídico-puerperal com infecções respiratórias, sejam elas causadas por outros coronavírus3 (SARS-CoV eMERS-CoV), ou pelo vírus da influenza H1N14,5, é sensata a preocupação em relação a infecção pelo SARS-CoV-2 nesta população.

Diante do exposto, da experiência mundial em outras infecções respiratórias no ciclo gravídico-puerperal, e de óbitos em gestantes/puérperas por COVID-19 no país, esta Coordenação/Departamento sugere que seja mantida intensa vigilância e medidas de precaução em relação as gestantes e puérperas”. A Lei n. 14.151/2021 , originária do Projeto de Lei nº 3.932/2020, foi editada com o objetivo de proteger a vida das mulheres grávidas em razão dos riscos decorrentes da morte materna por COVID19, como se pode constatar do seguinte trecho da justificativa: “Em meados de julho de 2020, publicação do International Journal of Gynecology and Obstetrics, utilizando os dados do SIVEP-Gripe, reportou a ocorrência de 124 óbitos maternos no Brasil entre 1 de janeiro e 18 de junho de2020.

São 124 mortes de mulheres grávidas ou puérperas em razão da Covid-19, reportadas na base de dados do Ministério da Saúde. Uma tragédia dolorosa que também tem relação com falta ou dificuldades de acesso ao Sistema Único de Saúde, colapso do sistema de saúde, níveis gerais de saúde da população, falhas na assistência, além do vírus, em si.”. Nesse diapasão, a referida norma criou uma nova hipótese de impossibilidade de trabalho da gestante, a qual se amolda à própria disposição do art. 394-A da CLT: “Art. 394-A.

Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)” Mecione-se, inclusive, que o § 3º do art. 394-A da CLT estabelece que: “Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento”.

A lei visa, então, a promover um serviço à vida e à maternidade ao proteger a grávida em um dos momentos em que presta um serviço relevante à humanidade, que é a gestação de um novo ser humano. A norma também visa, igualmente, resguardar o nascituro. Sobre o fim zeloso da norma e os fundamentos de sua existência, a própria autora compreende ser correto o afastamento das gestantes das atividades, pois toda a forma possível de preservação da vida ou de sua geração está a serviço da humanidade e da manutenção da raça humana.

O seu objeto, aliás, se alinha a princípios e fundamentos da Constituição Federal e tratados internacionais firmados pelo Brasil. Enfatize-se, contudo, que há uma omissão normativa quanto a quem deve arcar com o custo decorrente de tal afastamento dos trabalhos, pois as atividades exercidas pelas empregadas grávidas da demandante, em regra, são prestadas presencialmente, sem condições de afastamento sem que isso implique em duro prejuízo ao serviço.

A responsabilidade financeira deve ser, desse modo, atribuída ao Estado, sob pena de se incorrer em ofensa a direitos fundamentais por proteção insuficiente, ao inviabilizar, ainda que reflexamente, a implementação de medidas de acolhimento às gestantes. Aliás, compreender de modo distinto seria agravar um comportamento discriminatório existente no mercado de trabalho, por parte de empregadores, quanto à admissão de mulheres para postos vagos.

Importante mencionar que a suspensão do contrato, conforme literalidade da Lei 14.151/21, colide com a estabilidade constitucional da gestante. Ressalte-se inclusive que, com base no voto do Juiz Relator Rodrigo Zacharias, nos autos do recurso n. 5028329-13.2021.4.03.6100, “(...) o presente entendimento não maltrata o princípio da contrapartida, conformado no art. 195, § 5º, da Constituição da República.

Não se está, aqui, estendendo ou criando benefícios previdenciários, mas simplesmente recolocando o Estado como participante da relação jurídica forjada pela Lei 14.151/21, já que é esse o responsável constitucional pela medida ali estabelecida”. Eventual tratamento diferenciado, implicaria, no caso, em justificado e adequado discriminen positivo para atender situações de hipervulnerabilidade, sendo dever do Estado - e não dos particulares - a consecução dessa política, não somente pelo fato de que a lei foi omissa quanto à responsabilidade, mas também porque, habitualmente, nos casos de salário-maternidade, o empregador atua como facilitador da obrigação devida pelo INSS, a quem, deveras, incumbe suportar o encargo previdenciário em testilha.

Trancreve-se, aliás, o disposto no art. 4º, §8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) Relativa ao Amparo à Maternidade, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 10.088/2019: “Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Por fim, o posicionamento trazido na presente sentença já foi adotado pelo magistrado Felipe Bittecourt Potrich em decisão proferida nos autos do processo n. 5000587-10.2021.4.03.6004, consoante trecho que segue: “(...) O risco reconhecido pela Lei 14.151/2021, portanto, é tutelado pela norma em comento, de maneira que é devido salário-maternidade à gestante afastada do trabalho nas condições nela previstas, cujas funções não possam ser exercidas à distância.

Consequentemente, cabe à empresa o pagamento do salário-maternidade, mediante compensação com os valores devidos a título de contribuição social sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos, na forma do art. 72, §1º, da Lei 8.213/91. Por fim, tratando-se de risco já previsto pela legislação previdenciária, não há que se falar em violação à exigência de prévia fonte de custeio (art. 195, §5º, da CF).

No caso, os documentos acostados aos autos demonstram que a requerente desenvolve atividades de caráter eminentemente presenciais (recreação e lazer – Id 111698061), e conta com diversas empregadas em seu quadro, algumas gestantes (Id 111698070, 118245383 e 118245389), de modo que demonstrada a probabilidade do direito. De outro lado, o risco de dano é patente, pois não é exigível da empregadora que arque com os custos da remuneração das empregadas gestantes, além de eventuais substitutos, sendo certo que em segmentos com uso intensivo de mão de obra o incremento significativo de despesas de pessoal pode ocasionar graves danos e risco à própria viabilidade da atividade empresarial (...)”.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, conforme art. 487, I, do CPC, para autorizar o afastamento da empregada gestante e condenar a UNIÃO FEDERAL e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL a promover, oportunamente, a compensação do valor dos salários-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09.

Concedo a tutela antecipada para determinar às rés que promovam a compensação do valor dos salários-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias. Oficie-se ao INSS e a União Federal para cumprimento, no prazo de 15 (quinze) dias. Sem condenação em custas e honorários advocatícios. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. SÃO PAULO, data da assinatura digital. ELIANA RITA MAIA DI PIERRO Juíza Federal Substituta

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO 9ª VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DE SÃO PAULO PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) nº 5013136-97.2021.4.03.6183 AUTOR: DROGA MX LTDA. - EPP Advogado do(a) AUTOR: NATHALIA BOTTINI FERNANDES - SP337158 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DECISÃO

Trata-se de ação de conhecimento pelo rito comum pela qual a parte requerente pretende a condenação do requerido a pagar-lhe o benefício previdenciário de salário maternidade, atribuindo à causa o valor de R$ 2.739,56. A petição inicial está endereçada ao Juizado Especial.

Decido. Nos termos do artigo 3º, § 3º, da Lei nº 10.259/2001, compete ao Juizado Especial Federal, em caráter absoluto, processar e julgar as causas com valor inferior a 60 salários mínimos. A pretensão posta não se insere nas hipóteses do § 1º do dispositivo.

Ante o exposto, declino da competência em favor do Juizado Especial Federal de São Paulo. São Paulo, data da assinatura eletrônica. Gilberto Mendes Sobrinho Juiz Federal