PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5013243-19.2023.4.03.6201 / 1ª Vara Gabinete JEF de Campo Grande AUTOR: ANA CAROLINA BRANDAO ZANDONAIDE VILELA Advogados do(a) AUTOR: GLADSTON ANTUNES PORTO - MG130567, SAMIR COELHO MARQUES - MG142643 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de ação proposta em face da UNIÃO pela qual pretende a parte autora a repetição de indébito tributário referente à contribuição social previdenciária recolhida acima do teto previdenciário, nos últimos cinco anos anteriores ao protocolo administrativo.
Decido.
II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. Questões prévias Interesse de agir Afasto a alegação, pois a requerida contestou o mérito. Considero, ainda, a determinação de priorização de julgamento do mérito pelo novo CPC, na forma de seu artigo 4º. Aliás, há diversas ações com idêntico pedido, interpostas neste Juizado, e apesar de não possuírem decisão de mérito da autoridade administrativa, os requerentes juntaram o protocolo do requerimento, entendo que há interesse de agir do contribuinte.
Nesse sentido, vem decidindo a 13ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, com base no E. STJ: (....)
VOTO
Assiste razão à parte recorrente quanto à caracterização do interesse de agir. O prévio requerimento administrativo não é necessário para caracterizar o interesse de agir entre a parte autora e a autoridade fazendária quanto ao pedido de restituição de indébito. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS. ENTIDADEDE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CF/88.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PERÍODO POSTERIOR À CONCESSÃO DO CEBAS. VIA JUDICIAL INTERESSE PROCESSUAL. PREVALÊNCIA. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE.
1. O pedido de restituição de indébito tributário pode ser formulado diretamente na via judicial, sem a necessidade de prévio esgotamento da instância administrativa.
2. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte.
3. Agravo de instrumento provido. Decisão AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001614-66.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab.
08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES AGRAVANTE: INSTITUTO JOSE EDISON DE PAULA MARQUES (IJEPAM) Advogado do(a) AGRAVANTE: ATAIDE MARCELINO JUNIOR - SP197021-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001614-66.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab.
08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES AGRAVANTE: INSTITUTO JOSE EDISON DE PAULA MARQUES (IJEPAM) Advogado do(a) AGRAVANTE: ATAIDE MARCELINO JUNIOR - SP197021-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo contribuinte contra decisão que, em ação de procedimento ordinário ajuizada por entidade filantrópica sem fins lucrativos com vista ao afastamento da incidência do PIS sobre a folha de salários e à repetição dos valores recolhidos ao erário desde o protocolo do pedido de concessão do CEBAS, em julgou extinto em parte o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
No feito originário, a agravante formulou pretensão visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e à repetição dos recolhimentos efetuados a partir de agosto de 2013, ou seja, desde a data de protocolo do pedido de concessão do CEBAS, que lhe foi deferido em julho de 2015. Salienta que o M.M. Juiz "a quo", a despeito da pretensão repetitória relativa ao período que antecedeu a propositura da demanda, extinguiu o feito, sem resolução mérito, quanto à parcela do indébito ocorrido a partir de julho de 2015, afirmando a ausência de interesse processual, tendo em vista que, em razão do disposto no art. 19, IV, da Lei n° 10.522/02, na Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 1/14 e na Nota PGFN/CASTF/N° 637/14, a Secretaria da Receita Federal do Brasil encontra-se vinculada ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 636.941.
Afirma que a falta de prévio procedimento administrativo não constitui impedimento à persecução do direito pela via judicial, primeiro porque a jurisdição no Brasil não é condicionada ao esgotamento das vias administrativas, segundo porque o art. 165 do Código Tributário Nacional, ao disciplinar as hipóteses de restituição do tributo pago indevidamente ou a maior, não impõe o meio a ser utilizado para tal pleito.
Ressalta que a decisão agravada contraria as disposições contidas no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assevera que, evidenciado o seu interesse processual, a decisão agravada deve ser reformada, de modo que se proceda ao exame da parcela da pretensão relativa aos recolhimentos posteriores a julho de 2015 e do pedido de tutela de urgência que restou prejudicado em razão da extinção parcial do processo.
Postula a antecipação da tutela recursal e provimento final para reformar a decisão agravada. A agravada apresenta contraminuta.
É o relatório. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001614-66.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab.
08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES AGRAVANTE: INSTITUTO JOSE EDISON DE PAULA MARQUES (IJEPAM) Advogado do(a) AGRAVANTE: ATAIDE MARCELINO JUNIOR - SP197021-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo contribuinte contra decisão que, em demanda com vista ao afastamento da incidência do PIS sobre a folha de salários e à repetição dos valores recolhidos ao erário, em julgou extinto em parte o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Impende considerar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pleito relativo à restituição de indébito tributário pode ser formulado diretamente na via judicial, sem a necessidade de prévio esgotamento da instância administrativa, como se denota dos seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO REGIMENTAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO OU EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. No tocante à necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para o ingresso de demanda judicial, o entendimento das duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o não-esgotamento da via administrativa não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito repetitivo.
2. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp nº 1.190.977, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/09/10) (...)
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para condenar a União Federal a restituir dos valores relativos a contribuições previdenciárias retidas nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212/91 e não compensados, a serem apurados em liquidação de sentença, corrigidos pela Selic e observada a prescrição quinquenal. Sem honorários, ausente recorrente vencido. (RecInoCiv - Recurso Inominado Cível / SP 5035759-58.2022.4.03.6301- Relatora Juiz Federal Isadora Segalla Afanasieff - 13ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo - DJEN DATA: 26/04/2023).
Prescrição No tocante ao prazo prescricional para as ações de repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, adoto a tese do prazo quinquenal, consolidada pela jurisprudência do STF e STJ (STJ. REsp. 201102192200.Rel.Min. Mauro Campbell Marques. Segunda Turma.DJE: 14/2/2013). Considerando que a presente ação foi ajuizada em 12/2023, estão prescritas as parcelas anteriores a 12/2018.
II.2. Mérito A parte autora é médica e mantém vínculos de emprego com pessoas jurídicas diversas; e alega que vem sendo descontadas parcelas relativas à contribuição social previdenciária acima do teto previdenciário. Por isso, pleiteia repetição do indébito. Dispõe a Lei n. 8.213/91: Art.
32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido; b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício. § 1ºO disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
Interpretando esse dispositivo, a jurisprudência vem entendendo ser indevido o recolhimento a título de contribuição social previdenciária acima do teto do RGPS, pois, esses valores não poderão compor o salário de benefício do segurado, a saber: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. RECOLHIMENTO ACIMA DO TETO. RESTITUIÇÃO. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
1. Comprovado o recolhimento de contribuição previdenciária acima do teto do salário-de-contribuição, devem os valores excedentes ser restituídos ao segurado, devidamente corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC.
2. No caso, autor comprovou (mediante extratos do CNIS) que, na condição de segurado obrigatório possuía diversos vínculos empregatícios simultâneos, sendo efetuado recolhimento de contribuição previdenciária sobre valores superiores ao limite legal do salário de contribuição, situação confirmada em declarações emitidas pelos empregadores.
3. Apelação e Remessa Necessária não providas. (TRF
3 - 1ª Turma - ApCiv - Apelação Cível / SP 0002174-35.2010.4.03.6103 - Relator Desembargador Federal Helio Egydio de Matos Nogueira - e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/09/2020) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL PRESTADO EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. REVISÃO DE RMI. ATIVIDADES CONCOMITANTES. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS ALÉM DO TETO. JUROS. HONORÁRIOS. (...)
4. No exercício de atividades concomitantes, havendo o recolhimento de contribuições relativas a uma delas pelo teto máximo, aplicável o § 1º , do art. 32 , da Lei 8.213 /91.
5. Comprovado o recolhimento acima do teto estabelecido, devem os valores excedentes ser devolvidos ao segurado, devidamente corrigidos monetariamente, sob pena de enriquecimento ilícito do ente previdenciário.
6. No caso dos autos, no período em que houve concomitância de atividades, o cálculo do salário-de-benefício deverá levar em conta apenas as contribuições vertidas na qualidade de segurado empregado, no teto máximo de contribuição, descartando-se as contribuições atinentes ao exercício de atividades como autônomo. (...) (TRF4. AC 3013/RS 2001.71.12.003013-2) Prevê o art. 165, I, do CTN: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (Grifei) Citada, a UNIÃO se limitou a alegar falta de interesse de agir, pois a parte autora não seguiu a orientação da Receita Federal para realizar os recolhimentos, a fim de evitar a tributação além do necessário, bem como não buscou de maneira adequada a restituição na via administrativa (Programa PERD/COMP).
Na eventualidade da procedência da ação, opinou por deixar a apuração do quantum a restituir para a fase de liquidação, oportunizando-se, previamente, à Receita Federal do Brasil a conferência dos valores. No caso concreto, pelas informações do CNIS, é possível verificar registro de diversos vínculos empregatícios em alguns períodos, após 12/2018, e contribuições vertidas ao RGPS, no NIT 133.29994.98-2 (Id 309704660).
Analisando essas contribuições, é aferível ter havido recolhimentos no teto máximo previdenciário. De outro, a UNIÃO não refutou os documentos, e ainda juntou despacho administrativo no sentido de que, de acordo com a Nota Técnica de Cálculos Judiciais nº 001/2013, da Coordenação-Geral de Arrecadação, a Receita Federal somente será demandada a elaborar cálculos se superiores ao limite estabelecido na Portaria Conjunta MP/AGU, nº. 249/2012 (Id 314506847).
Assim, no que tange aos cálculos dos valores devidos, a questão deverá, pois, ser dirimida na fase de liquidação da sentença, como também asseverou a UNIÃO, tendo em vista a necessidade de eventual comprovação pela parte autora em caso de pendências e regularizações dos recolhimentos.
III.
DISPOSITIVO:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC, condenar a ré na repetição do pagamento de contribuição social previdenciária acima do teto previdenciário no período anterior ao quinquênio da data do ajuizamento desta ação, corrigido pela Taxa Selic desde cada pagamento indevido. Indefiro o pedido de justiça gratuita, pois a parte autora não logrou demonstrar auferir renda bruta mensal inferior a 10 (dez) salários mínimos, critério que venho utilizando para a concessão do benefício.
Sem condenação em custas e honorários nesta instância judicial, nos termos dos artigos 55 da Lei nº 9.099/95 e 1º da Lei nº 10.259/01.
IV. Após o trânsito em julgado, deverá a parte autora, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar os cálculos correspondentes, conforme fundamentação e anexados os comprovantes de recolhimento necessários, tendo em vista o Enunciado 21, do II Encontro de Juízes Federais das Turmas Recursais e dos Juizados Especiais Federais (JEF) da Terceira Região ("nas ações de natureza tributária, visando à celeridade processual, a parte autora, representada por advogado, será intimada para apresentação de cálculos de liquidação do julgado").
V. Em seguida, intime-se a parte ré para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestar-se. Advirta-se que eventual impugnação deverá vir acompanhada de memorial respectivo, apresentando fundamentadamente as razões das divergências.
VI. Silente a ré, ou em conformidade com os cálculos apresentados, e caso o valor apurado não exceda o equivalente a 60 (sessenta) salários-mínimos, será imediatamente expedido ofício requisitório. Caso haja divergência fundamentada, à Contadoria para conferência. As partes poderão, em cumprimento de sentença, acordar restituição mediante ajuste na declaração anual de imposto de renda, desde que devidamente comprovado nos autos.
Publique-se. Intimem-se. Campo Grande/MS, data conforme registro da assinatura eletrônica no sistema.
