SENTENÇA
TIPO "B" MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013280-24.2024.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: 3R NETWORK DISTRIBUIDORA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCAS PEREIRA SANTOS PARREIRA - SP342809-B IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de Mandado de Segurança objetivando a concessão de provimento jurisdicional que garanta à impetrante o seu direito, dito líquido e certo, de calcular os créditos da não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS nas operações de aquisição de bens e mercadorias, pelo custo integral da aquisição, com o cômputo do ICMS, afastando-se o disposto no inciso III do parágrafo 2º do artigo 3º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, incluídos pelos artigos 6° e 7° da Lei n° 14.952/2023 ou, subsidiariamente, seja determinada a observância da anterioridade nonagesimal em relação à novel legislação ou, ainda subsidiariamente, o direito de apurar créditos das contribuições ao PIS e COFINS, sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição de serviços de transporte e telecomunicação, reconhecendo-se, ainda, o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, com atualização pela Taxa Selic.
Aduz a impetrante, em síntese, a inconstitucionalidade e ilegalidade da Medida Provisória nº 1.159/2023 (recentemente convertida na Lei n° 14.592/2023), editada com o objetivo de regulamentar a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração das contribuições do PIS e da COFINS, que veda a inclusão de ICMS na base de cálculo da apuração de créditos de PIS/COFINS na compra de bens e insumos.
Alega que a referida lei viola o instituto constitucional da não-cumulatividade, assim como contraria normas editadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, motivo pelo qual busca o Poder Judiciário para resguardo de seu direito. A petição inicial veio instruída com os documentos de IDs nºs 326254704 a 326254710, complementados aos IDs nºs 327944241 e 328431923. Intimado, o órgão de representação judicial da pessoa jurídica de direito público interessada, requereu o seu ingresso no feito e manifestou sua ciência (ID nº 329386955).
Notificada, a autoridade impetrada ofereceu suas informações (ID nº 331262579). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito, sem a sua intervenção (ID nº 340714368).
É o relatório.
Fundamento e decido. Primeiramente, afasto a preliminar de inadequação da via eleita por se tratar de mandado de segurança contra lei em tese, já que a impetrante é compelida ao recolhimento dos valores questionados nos autos. Por outro lado, quanto à preliminar de ausência de ato coator, essa se confunde com o mérito e com o mesmo será analisada. Superadas as questões preliminares, suscitadas pela autoridade impetrada, passo ao exame do mérito.
No caso dos autos, inicialmente, destaco que a obrigatoriedade de inclusão do ICMS na apuração da base de cálculo das contribuições sociais denominadas PIS/COFINS foi definitivamente julgada pelo
C. STF, que reconheceu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, por ser estranho ao conceito de faturamento ou receita. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, prevaleceu o voto da relatora ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Nesse sentido, foi editada a Medida Provisória nº 1.159/2023, convertida na Lei n° 14.592/2023, com o objetivo de regulamentar a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições ao PIS/COFINS. No caso em tela, a princípio, entendo pela constitucionalidade da norma, uma vez que diante da possibilidade de exclusão do ICMS na apuração dos valores devidos a título de PIS/COFINS, é certo que, como consequência lógica, o referido tributo estadual também deve ser excluído no momento da apuração dos créditos de PIS/COFINS, de modo a se preservar a harmonia do sistema não cumulativo.
De fato, como o ICMS não integra o faturamento do contribuinte (sendo por isso excluído na apuração da base de cálculo dessas contribuições), não deve também gerar crédito nas aquisições, notadamente porque não integra o custo das mercadorias adquiridas na medida em que o ICMS destacado pelo vendedor em sua nota fiscal é creditado pelo comprador em sua escrita fiscal (no caso a impetrante), o que evidencia que o ICMS não é receita do vendedor nem despesa do comprador, representando mero repasse do contribuinte de direito ao sujeito ativo dessa exação , como nesse sentido decidiu o C.STF no citado RE nº 574.706/PR.
Em razão disso, a referida medida provisória não ofende o princípio da não cumulatividade. Quanto ao pedido subsidiário, destaco que a Constituição Federal, visando garantir o princípio da segurança jurídica aos contribuintes, estipulou em seu artigo 195 que as leis que criam ou majoram contribuições sociais podem ser aplicadas a fatos ocorridos no mesmo exercício em que publicadas, desde que observem o prazo de anterioridade de noventa dias da sua publicação (também conhecido como anterioridade nonagesimal).
Entretanto, no caso em apreço, constato que a norma questionada não criou ou aumentou as contribuições sociais em tela, mas somente vedou a inclusão de créditos de ICMS na apuração da respectiva base de cálculo, limitando-se a atribuir uma interpretação harmoniosa da legislação tributária de regência, ajustando-a à decisão do E.STF no citado RE 574.706, que, conforme foi acima anotado, concluiu que esse imposto não representa receita do vendedor nem despesa do comprador e sim mero repasse de seu valor pelo contribuinte de direito ao sujeito ativo da exação(o ente estadual tributante), de modo que, em razão disso, também não há que se falar em necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal.
Nesse mesmo sentido, inclusive, o seguinte precedente jurisprudencial do E. Tribunal Regional Federal da 3ª. Região: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE, ANTERIORIDADE NONAGESIAL: INEXISTENTE.
1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.
2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes.
3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais.
4. Recentemente, entrou em vigor a Lei 14.592/23, publicada em 30.05.2023, a qual positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, as quais instituíram o regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins.
5. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.
6. Ao vedar o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, o legislador buscou adequar o ordenamento jurídico ao que restou decidido no Tema 69 do STF, para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.
7. A alteração promovida pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, voltada a evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições, com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (artigo 195, § 12º da Constituição Federal).
8. A situação não se enquadra no conceito de majoração ou criação de tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária, não havendo que se falar em violação à anterioridade nonagesimal.
9. Eventuais insurgências à medida provisória não merecem guarida já que atualmente a questão é tratada pela Lei 14.592, de 2023.
10. Não se verifica violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco. Precedentes do TRF da 4ª Região
11. Apelação a que se nega provimento." (TRF3, Terceira Turma, ApCiv nº 5002215-54.2023.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 09/02/2024, DJ. 15/02/2024) Por fim, quanto à questão subsidiária, de que o ICMS incidente nas operações em que a impetrante toma serviços de transporte (frete) e telefonia deve compor a base de creditamento, tem-se que a expressão "insumo" abrange todos os componentes (bens materiais ou imateriais, inclusive serviços), diretamente ligados à cadeia produtiva ou prestadora de serviços do contribuinte, necessários para a produção e a comercialização do produto ou do serviço vendido, não podendo o conceito dessa expressão ser ampliado para abranger toda e qualquer despesa do estabelecimento empresarial e sim apenas aquelas necessárias e essenciais às atividades próprias do objeto social do contribuinte.
No caso em apreço, a impetrante é uma empresa que se dedica às atividades de Importação, exportação, distribuição, comércio, instalação, manutenção e locação de equipamentos destinados a telecomunicação e tecnologia da informação, desenvolvimento de softwares; comércio por consignação de produtos de terceiros; assessoria, assistência e consultoria técnica em equipamentos de telecomunicações, elaboração e desenvolvimento de projetos de telecomunicações e tecnologia da informação, conforme se extrai do documento de ID nº 326254706.
Logo, mesmo que se desconsidere a restrição na tomada de crédito de ICMS sobre serviços de transporte (frete) e telefonia, em razão do que foi acima exposto, estes gastos se classificam como despesas gerais da impetrante e não como insumos efetivamente necessários à comercialização dos seus produtos e serviços , pelo que´, também por este fundamento, não teria ela direito ao crédito do PIS e COFINS sobre o ICMS incidente sobre gastos com transporte (frete) e telefonia.
Assim, inexistindo direito à manutenção da inclusão do ICMS na apuração dos créditos tributários de PIS e COFINS, prejudicado o pedido relativo à compensação/restituição. Dessa forma, conforme a fundamentação acima exposta, não há direito líquido e certo a ser amparado pelo presente mandado de segurança.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e DENEGO A SEGURANÇA, na forma como pleiteada, e, por conseguinte, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei, pela impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios por incabíveis à espécie.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. JOSÉ HENRIQUE PRESCENDO Juiz Federal. JPR
