PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013296-30.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab.
51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES
APELANTE: ALEXANDRE PELEGRINI DA FONSECA Advogado do(a)
APELANTE: WALKIRIA TUFANO - SP179030-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013296-30.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab.
51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES APELANTE: ALEXANDRE PELEGRINI DA FONSECA Advogado do(a) APELANTE: WALKIRIA TUFANO - SP179030-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face de sentença (proferida em 1º/2/2022) que julgou improcedente o pedido voltado à concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de tempo de serviço homônimo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Condenou-se o requerente ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade de justiça deferida. Nas razões recursais, a parte autora suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e pleiteia a realização de prova pericial e testemunhal para a comprovação da especialidade. No mérito, exora a procedência integral dos pedidos veiculados na inicial, reiterando-os.
Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013296-30.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab.
51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES APELANTE: ALEXANDRE PELEGRINI DA FONSECA Advogado do(a) APELANTE: WALKIRIA TUFANO - SP179030-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, daí por que dele se conhece. Persegue-se a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de tempo de serviço homônimo.
Os pedidos foram julgados improcedentes em primeiro grau. Com isso não se conforma o demandante, o qual desfia as razões de recurso que a seguir serão examinadas. De saída, aprecio a questão preliminar levantada no apelo do autor. Do cerceamento de defesa Cabe ao juiz, destinatário da prova, decidir sobre os elementos necessários à formação de seu convencimento (art. 370 do CPC). Testemunha não supre informação técnica, achados e medições sobre exposição a agentes nocivos, grau ou intensidade, frequência, período de exposição intrajornada e forma de manuseio dos produtos tidos por lesivos à saúde do obreiro; prova testemunhal, assim, não contribui para iluminar tempo especial.
Este, de regra, prova-se por documento, nas linhas do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Para demonstrar atividade especial, prova pericial é subsidiária. Somente se oferece no caso de o segurado demonstrar a impossibilidade de obtenção do documento pertinente, recusa da empresa ao seu fornecimento ou ainda apresentar elementos indicativos, de natureza técnica, de que o documento apropriado não informou corretamente os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho.
O ônus dessa prova incumbe ao autor, aqui apelante (art. 373, I, do CPC), que dele não se desincumbiu. Não ocorreu o cerceamento alegado no recurso. Isso considerado, analisam-se as questões de mérito trazidas a julgamento. Da aposentadoria especial Aposentadoria especial é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades que afetam o patrimônio corporal do trabalhador.
Presta-se a não deixar sem distingo, no enfoque previdenciário, o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas (cf. “Manual de Direito Previdenciário”, Castro e Lazzari, 8ª ed., Florianópolis, Conceito Editorial, 2007, p. 499). É benefício devido ao segurado que tiver trabalhado submetido a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, dês que atendidas as exigências contidas na legislação de regência.
Para o segurado filiado à Previdência Social até 12/11/2019, a EC nº 103/2019, artigo 21,estabelece regra de transição, nos seguintes termos: “Art.
21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5(cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III -86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição. § 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. § 3º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, na forma do §4º-C do art. 40 da Constituição Federal, as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.” Se tempo não houver para a aposentadoria especial, é possível transformar tempo especial em comum para que o segurado consiga jubilar-se por tempo de contribuição (art. 70 do Decreto nº 3.048/99).
Do tempo de serviço especial No tocante ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial, condições especiais de trabalho são aquelas às quais o segurado se acha sujeito, ao ficar exposto, no exercício do trabalho, a agentes químicos, físicos e biológicos, sós ou combinados, capazes de prejudicar a saúde ou a integridade física do obreiro. Lado outro, agentes nocivos são aqueles, existentes no ambiente de trabalho, que podem provocar dano à saúde ou à integridade física do segurado, tendo em vista sua natureza, concentração, intensidade ou fator de exposição.
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida em condições especiais – e sobre isso não há mais questionamento –, interessa a lei vigente à época em que prestada, em respeito ao direito adquirido do segurado. Sob tal moldura, ressalte-se que, para o tempo de labor efetuado até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, a simples prova, por qualquer meio em Direito admitido, de que a atividade profissional enquadra-se no rol dos Decretos nos 53.831/64 ou 83.080/79 (seja por agente nocivo, seja por categoria profissional) é suficiente para a caracterização da atividade como especial, exceto para ruído, frio e calor, sempre exigentes de aferição técnica.
Com a vigência da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a comprovação da real exposição de forma habitual (não ocasional) e permanente (não intermitente) aos agentes nocivos à saúde ou integridade física do segurado, independentemente da profissão exercida. Exige-se, para tanto, a apresentação de formulário para todo e qualquer agente nocivo, o qual não precisa estar embasado, porém, em laudo técnico, ressalvadas as hipóteses de exposição a ruído, frio e calor (PET 9.194 – STJ; AREsp 2070641, Rel.
Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe de 13/09/2023). Desde 06/03/97, com a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei nº 8.213/91 pela MP nº 1596-14 (convertida na Lei nº 9.528/97), a comprovação da exposição às condições especiais passou a ser realizada mediante a apresentação de laudo técnico (AREsp nº 1.963.281, Ministro Francisco Falcão, DJe de 22/06/2023).
A partir de 01/01/2004, o único documento exigido para comprovação da exposição a agentes nocivos é o PPP, documento que substituiu o formulário anterior e o laudo técnico pericial (artigo 256, inciso IV, e artigo 272, § 1º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010). Por outra via, não tem lugar limitação à conversão de tempo especial em comum, mesmo que posterior a 28/05/98, segundo o decidido no REsp nº 956.110/SP.
Mas com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019 ficou vedada a conversão em tempo de serviço comum do tempo especial, para fim de concessão de aposentadoria. É o que se extrai de seu artigo 25, §2°, a seguir copiado: “Art.
25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal. (...) § 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data. (...)” No que se refere à utilização de EPI – equipamento de proteção individual –, há que se observar o decidido pelo E.
STF no julgamento do ARE – Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, com repercussão geral reconhecida, à luz do qual o Plenário negou provimento ao recurso extraordinário, fixando duas relevantes teses, a saber: “(...) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial” e; “(...) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria” (vide itens 10 e 14 da ementa do acórdão).
Ainda no mesmo julgado, assentou a Suprema Corte que, havendo dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
Ressalte-se que a informação indicada no campo “EPI Eficaz (S/N)”, constante do PPP, não basta para caracterizar ou afastar a nocividade do agente, uma vez que preenchida pelo empregador em atendimento às normas regulamentares da Previdência Social. É preciso que o documento descreva, analiticamente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco para ser levado em conta (ApCiv 5000084-63.2020.4.03.6120, TRF3, 8ª Turma, Rel.
Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, DJEN DATA: 20/07/2022). Vale acrescer que, ao teor da Súmula nº 87 da TNU, “a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei nº 9732/98”. Não custa deixar remarcado, ainda neste capítulo, a desnecessidade de prévia fonte de custeio (para reconhecimento de tempo de trabalho especial) quando se tratar de benefício diretamente criado pela Constituição Federal, como no caso se dá (STF - ADI 352-6, Plenário, Rel. o Min.
Sepúlveda Pertence, j, de 30/10/1997). Do caso concreto Na hipótese vertente, analisada a prova carreada aos autos, sobre os períodos controversos, durante os quais a parte autora teria exercido atividades especiais, tem-se o seguinte: Período: de 2/5/1986 a 29/8/2000 Empresa: FARAH DISTRIBUIDORA DE PUBLICAÇÕES LTDA Função/atividade: Balconista Agentes nocivos: ------ Prova: CTPS (id. 261265541, p.
3) CONCLUSÃO: ESPECIALIDADE NÃO COMPROVADA No vertente caso, sustenta o autor ter exercido atividades no ofício de "balconista", em relação às quais pretende o enquadramento especial, porquanto "durante o pacto laboral ficou exposto de forma direta, habitual, permanente, não ocasional, nem intermitente aos agentes potencialmente nocivos a integridade física (agentes físicos, químicos, biológicos, mecânicos, ergonômicos e psicológicos)", conforme afirma na inicial.
Contudo, o ofício de "balconista de papelaria" (CBO: 45190 e 45130), anotado em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), e como bem pontuado de maneira exaustiva pela autarquia ré em sua peça de defesa (id. 261265642, ps. 3/4) - inclusive com fotografias que revelam as características do estabelecimento em que ocorrera a indigitada prestação laboral - não está contemplado nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979 (enquadramento por categoria profissional até a data de 28/4/1995), tampouco pode ser caracterizado como insalubre, perigoso ou penoso por simples enquadramento da atividade.
É verdade que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., Julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304), mas é preciso demonstrar ter havido - com habitualidade e permanência - exposição a agentes nocivos, ônus do qual o autor não se desincumbiu (art. 373, I, do CPC). Formulários padrão, laudo técnico individualizado ou PPP, nenhum desses documentos foi trazido à baila.
Período: de 1º/3/2001 a 30/9/2017 Empresa: FARAH'S COM. PAP. E INFORMÁTICA LTDA Função/atividade: Balconista Agentes nocivos: ------- Prova: CTPS (id. 261265541, p.
3) CONCLUSÃO: ESPECIALIDADE NÃO COMPROVADA Repetem-se aqui as considerações feitas no item anterior para as funções de "balconista". Em suma, ao teor da prova carreada aos autos, tempo especial de trabalho não despontou e, por isso, não é de ser reconhecido. Mas sobre ele não subjaz julgamento de mérito. Falta de produção de prova útil implica ausência de pressuposto para a constituição e desenvolvimento válido do processo (STJ - REsp 135271/SP, Rel. o Min.
Napoleão Nunes Maia Filho e Tema 629/STJ). Desse modo, inocorrendo a especialidade aventada ao longo dos períodos escrutados, neles o que se desenvolveu foi tempo de trabalho comum. Donde, o requerente não adimple tempo contributivo suficiente (25 anos de atividades sob condições especiais) para fazer jus à aposentadoria especial postulada. Merece prevalecer, pois, a sentença hostilizada. Majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios de sucumbência fixados em primeiro grau, nos moldes do artigo 85, parágrafos 1º e 11, do CPC.
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento ao apelo autoral, na forma da fundamentação. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. NÃO ENQUADRAMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. - Não ocorreu o cerceamento alegado no recurso. - Aposentadoria especial é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades que afetam o patrimônio corporal do trabalhador.
Para o segurado filiado à Previdência Social até 12/11/2019, a EC nº 103/2019, em seu artigo 21,estabelece regra de transição. - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida em condições especiais, interessa a lei vigente à época em que prestada. - Para o tempo de labor efetuado até 28/04/95, a simples prova, por qualquer meio em Direito admitido, de que a atividade profissional enquadra-se no rol dos Decretos nos 53.831/64 ou 83.080/79 (seja por agente nocivo, seja por categoria profissional) é suficiente para a caracterização da atividade como especial, exceto para ruído e calor, sempre exigentes de aferição técnica. - Com a vigência da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a comprovação da real exposição de forma habitual (não ocasional) e permanente (não intermitente) aos agentes nocivos à saúde ou integridade física do segurado, independentemente da profissão exercida.
Exige-se, para tanto, a apresentação de formulários para todo e qualquer agente nocivo. - Desde 06/03/97, com a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei nº 8.213/91 pela MP nº 1596-14 (convertida na Lei nº 9.528/97), a comprovação da exposição às condições especiais passou a ser realizada mediante a apresentação de laudo técnico. - A partir de 01/01/2004, o único documento exigido para comprovação da exposição a agentes nocivos é o PPP (artigo 256, inciso IV, e artigo 272, § 1º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010). - Conjunto probatório inapto ao enquadramento dos períodos controvertidos. - A parte autora não preenche os requisitos legais à concessão do benefício postulado. - Majorados em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios de sucumbência fixados em primeiro grau (consoante art. 85, parágrafos 1o. e 11, do CPC). - Matéria preliminar rejeitada. - Apelação da parte autora desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. FONSECA GONÇALVES DESEMBARGADOR FEDERAL
