5013373-56.2021.4.03.0000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5013373-56.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.

16 - DES. FED. PAULO FONTES IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES PACIENTE: FAUZI NACLE HAMUCHE Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A Advogado do(a) PACIENTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A IMPETRADO: 01ª VARA CRIMINAL FEDERAL DE SÃO PAULO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5013373-56.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.

16 - DES. FED. PAULO FONTES IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES PACIENTE: FAUZI NACLE HAMUCHE Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A Advogado do(a) PACIENTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A IMPETRADO: 01ª VARA CRIMINAL FEDERAL DE SÃO PAULO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de Embargos de Declaração opostos por FAUZI NACLE HAMUCHE em face do acordão de ID 170514314 que, por unanimidade, não conheceu de parte da impetração e, na parte conhecida, denegou a ordem de habeas corpus.

A ementa está assim redigida: HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. LEI 8.137/90. CONDENAÇÃO COM TRANSITO EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE NÃO VERIFICADA DE PLANO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E NESTA PARTE DENEGADA.

1. A jurisprudência hoje assente nos Tribunais Superiores, bem como nesta E. Corte, é no sentido de não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal.

2. A retificação da CDA com a exclusão da exigibilidade do ICMS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS não torna nulo o título executivo.

3. Mesmo com os precedentes favoráveis à exclusão de tributo, não há como analisar, em sede de habeas corpus, a ausência de materialidade delitiva sem dilação probatória.

4. O trancamento da ação penal é medida excepcional que apenas se justifica quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inexistência de indícios de autoria ou materialidade; circunstâncias não evidenciadas pela análise dos elementos dos autos.

5. Evidente a inadequação da via eleita quanto à ausência de prova de autoria e a alegada ausência de materialidade delitiva.

6. Não se vislumbra a existência de fungibilidade entre a Revisão Criminal e o habeas corpus, considerando que são instrumentos processuais com requisitos diversos que, inclusive, são julgados por órgãos distintos.

7. Não há nos autos prova de que houve parcelamento do débito ou seu pagamento, a ensejar a suspensão do feito ou a extinção da punibilidade do paciente.

8. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da constituição definitiva do crédito tributário.

9. Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva ou da pretensão executória. No caso, não decorreu mais de 08 (oito) anos entre os marcos interruptivos.

10. Ordem não conhecida em parte e, na parte conhecida, denegada.. Em ID 170746958 o embargante argumenta que há contradição, pois a exigibilidade da dívida fiscal ainda é objeto de execução fiscal pendente de julgamento. Aduz ainda que a inexigibilidade do tributo, bem como a sua iliquidez proporciona a ausência de condição objetiva de punibilidade, consubstanciada na falta de constituição definitiva do crédito tributário representada pela fragilidade da CDA e que pode a qualquer momento ser anulada nos autos da ação fiscal, que corre em paralelo com a ação de execução da pena, não podendo se admitir que o paciente seja condenado por uma dívida ilíquida e incerta, porquanto tal fato corrobora a ausência de conduta ilícita.

Requer sejam acolhidos os presentes embargos de declaração a fim de que seja sanada a contradição contida no v. acórdão, ainda que decorram de efeitos modificativos do julgado, concedendo-se a presente ordem de habeas corpus. Contrarrazões de ID 178804511.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5013373-56.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.

16 - DES. FED. PAULO FONTES IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES PACIENTE: FAUZI NACLE HAMUCHE Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A Advogado do(a) PACIENTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A IMPETRADO: 01ª VARA CRIMINAL FEDERAL DE SÃO PAULO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Não há contradição a ser sanada. No mérito, a pretensão buscada não se sustenta, uma vez que o acordão recorrido se pronunciou sobre todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia submetida a julgamento, em especial ao discorrer que, no caso dos autos, eventual retificação da CDA com a exclusão da exigibilidade do ICMS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS não torna nulo o título executivo.

O crédito tributário objeto da denúncia oferecida pela prática do crime tributário não se restringe ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o conjunto probatório demonstrou a supressão de tributos federais (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS), no Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, diante de omissão da real movimentação financeira na escrituração contábil, nos anos-calendário de 2004 e 2005, através de informes falsos no sentido de que a empresa auferiu receitas inferiores às realmente percebidas.

Mesmo com os precedentes favoráveis à exclusão do ICMS, como enfatizado pelo impetrante, não há como analisar, em sede de habeas corpus, a ausência de materialidade delitiva sem dilação probatória. A decisão de ID 161761452, datada de 08/02/2021, foi proferida em Agravo de Instrumento em Execução Fiscal nº 0035698-24.2003.4.03.6182 ajuizada em face da empresa do paciente e antecipou parcialmente a tutela recursal, a fim de determinar a retificação das CDA, com a exclusão da exigibilidade do ICMS, destacado da nota fiscal, incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ou seja, não declarou nulo o título executivo. O aresto também mencionou a evidente a inadequação da via eleita quanto à ausência de prova de autoria e a alegada ausência de materialidade delitiva, pois a jurisprudência hoje assente nos Tribunais Superiores, bem como nesta E. Corte, é no sentido de não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal (v.g.

HC 201303786660, Regina Helena Costa, STJ - Quinta Turma, DJE de 03.02.2014; HC 00119332320154030000, André Nekatschalow, TRF3 - Quinta Turma, e-DJF3 de 18.08.2015). Cumpre ressaltar que não se vislumbra a existência de fungibilidade entre a Revisão Criminal e o habeas corpus, considerando que são instrumentos processuais com requisitos diversos que, inclusive, são julgados por órgãos distintos. Ademais, não há nos autos prova de que houve parcelamento do débito ou seu pagamento, a ensejar a suspensão do feito ou a extinção da punibilidade do paciente.

Em verdade, depreende-se da argumentação trazida aos autos que a parte embargante pretende rediscutir teses e provas, sendo nítida a intenção de se conferir efeitos infringente ao recurso, o que não se coaduna com os objetivos traçados pelo art. 535 do Código de Processo Civil. Sem dúvida, a jurisprudência é pacífica no sentido de que os embargos de declaração não se prestam a instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada.

Neste sentido, trago à colação o seguinte julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. MERA IRRESIGNAÇÃO.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, bem como eliminar contradição ou ambiguidade eventualmente existentes no julgado impugnado, não constituindo meio processual adequado para veicular simples inconformismo e o propósito de rediscussão de matéria decidida. Precedente.

2. A contradição que autoriza a oposição dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado, caracterizada por proposições inconciliáveis entre si, situação que não ocorre no acórdão embargado. Precedente.

3. Inexistindo no acórdão embargado quaisquer dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, que permitem o manejo do recurso integrativo, não há como este ser acolhido.

4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg na Rcl 39.139/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 04/08/2020)

Ante o exposto, rejeito os Embargos de Declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE REVISÃO DO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO

ACÓRDÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Inexistência de vícios no acórdão a sanar pela via dos embargos declaratórios.

2. O acordão embargado expressamente salientou que a retificação da CDA com a exclusão da exigibilidade do ICMS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS não torna nulo o título executivo.

3. A jurisprudência hoje assente nos Tribunais Superiores, bem como nesta E. Corte, é no sentido de não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal.

4. Evidente a inadequação da via eleita quanto à ausência de prova de autoria e a alegada ausência de materialidade delitiva.

5. Não se vislumbra a existência de fungibilidade entre a Revisão Criminal e o habeas corpus, considerando que são instrumentos processuais com requisitos diversos que, inclusive, são julgados por órgãos distintos.

6. Não há nos autos prova de que houve parcelamento do débito ou seu pagamento, a ensejar a suspensão do feito ou a extinção da punibilidade do paciente.

7. Intenção de prover efeitos infringentes ao recurso não se coaduna com os objetivos traçados pelo art. 535 do Código de Processo Civil.

8. Embargos desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade, rejeitou os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5013373-56.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.

16 - DES. FED. PAULO FONTES IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES PACIENTE: FAUZI NACLE HAMUCHE Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A Advogado do(a) PACIENTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A IMPETRADO: 01ª VARA CRIMINAL FEDERAL DE SÃO PAULO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5013373-56.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.

16 - DES. FED. PAULO FONTES IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES PACIENTE: FAUZI NACLE HAMUCHE Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A Advogado do(a) PACIENTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A IMPETRADO: 01ª VARA CRIMINAL FEDERAL DE SÃO PAULO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de habeas corpus impetrado por Marconi Holanda Mendes em favor de FAUZI NACLE HAMUCHE contra ato do Juízo Federal da 7ª Vara Criminal de São Paulo/SP nos autos da ação penal nº 0002544-95.2015.4.03.6181.

Consta que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, I, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, por duas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, a pena de 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito (prestação pecuniária de dez salários mínimos e prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena), e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de dois (dois) salários mínimos vigentes à época dos fatos.

Narra a impetração que a denúncia fora ofertada após ter havido fiscalização tributária na empresa do qual foi sócio (H Sul Empresa Têxtil Ltda.), entendendo o agente fiscal ter havido omissão de fatos e supressão de receitas de produtos, por não terem sido declarados na DIPJ, os valores de impostos de notas fiscais (PIS, COFINS, Contribuição Social e IRPJ), do período de 2.004 e 2.005. Afirma, em síntese, que:

1) no período dos fatos o paciente não era sócio da empresa mencionada;

2) é nula a materialidade delitiva do crime em discussão, visto que o STF declarou em repercussão geral a inconstitucionalidade da cobrança de valores (PIS-COFINS na base de cálculo do ICMS) que gerou a denúncia;

3) A declaração de extinção do débito que gerou a ação penal está sendo requerida na execução fiscal (processo nº 0065857-66.2011.4.03.6182). Em razão dessa cobrança ilegal, se eventualmente declarada nula a cobrança de PIS e COFINS, perde-se a materialidade delitiva do crime tributário. Esta ação ainda está em fase de Embargos de Declaração em primeira instância, mas no bojo de Agravo de Instrumento, foi deferida parcialmente a antecipação da tutela recursal, a fim de determinar a retificação das CDA, com a exclusão da exigibilidade do ICMS, destacado da nota fiscal, incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS;

4) ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. Afirma ser cabível o habeas corpus, porquanto alegadas matérias de ordem pública. Discorre sobre tese e pugna pela concessão de medida liminar para o fim de sustar o completo andamento da ação de execução da pena 0000752-67.2019.4.03.6181, em trâmite pera a 01ª Vara Criminal Federal - SP, até o final julgamento do mérito do presente habeas corpus. No mérito, seja reconhecida a ausência de crimes contra a ordem tributária imputada ao Paciente e, consequentemente, seja determinado o trancamento da ação penal, face a atipicidade material delitiva decorrente da aplicação de todos os princípios especificados.

Em decisão de ID 162943924 não foi conhecida parte da impetração e, na parte conhecida, indeferida a liminar. Retificada a autuação para constar como feito originário os autos nº 0000752-67.2019.4.03.6181 e como autoridade coatora o Juízo da 1ª Vara Criminal Federal de São Paulo (Juízo da Execução Penal), que prestou suas informações de ID 163221784. O impetrante opôs Embargos de Declaração da decisão que indeferiu a liminar, alegando omissão quanto à ausência de materialidade delitiva em razão da nulidade da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (ID 163285714).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo não conhecimento parcial e, na parte conhecida, pela denegação da ordem (ID 163566472). Em petição de ID 163810932, o impetrante reafirma sua tese de nulidade dos créditos tributários objeto da denúncia, em razão da decisão do STF que declarou em repercussão geral a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

Alega que com a redução do valor supostamente suprimido, haverá a possibilidade de pagamento da dívida tributária e com isso, haverá a extinção da punibilidade, bem como que o paciente foi acusado de suprimir débitos cobrados de forma inconstitucional e que serão julgados nulos.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5013373-56.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.

16 - DES. FED. PAULO FONTES IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES PACIENTE: FAUZI NACLE HAMUCHE Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A Advogado do(a) PACIENTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A IMPETRADO: 01ª VARA CRIMINAL FEDERAL DE SÃO PAULO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conheço parcialmente da presente ordem, apenas no tocante à alegação de prescrição da pretensão punitiva.

Vejamos. Segundo a peça acusatória (ID 161761272), FAUZI NACLE HAMUCHE prestou declarações falsas às autoridades fazendárias nas DIPJs (Declarações de Imposto de Pessoa Jurídica), referente aos anos-calendário de 2004 e 2005, suprimindo ou reduzindo o montante do tributo devido. Como consequência da sonegação, lavrou-se o auto de infração (PAF 19515.005680/2009-22), no qual se apurou o montante original de R$ 10.398.118,75 em tributos federais sonegados.

Foi proferida sentença condenatória e, após recurso de apelação, esta E. Quinta Turma (ID 161761276) reconheceu que: A materialidade do delito restou comprovada por meio da documentação contida nos autos, em especial, Termo de Abertura da Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 08/11), Termo de Verificação Fiscal (fis. 379/383), Demonstrativos de Apuração (fls. 384/410 e 417/420), Autos de Infração (fls. 421/423) e Termo de Encerramento (fl. 424), encartados no inquérito policial, que demonstram a supressão de tributos federais (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS), no Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, diante de omissão da real movimentação financeira na escrituração contábil, nos anos-calendário de 2004 e 2005, através de informes falsos no sentido de que a empresa auferiu receitas inferiores às realmente percebidas.

Por fim, insta pormenorizar que o denunciado em DIPJ referente ao ano-calendário de 2004 declarou rendimentos tributáveis de R$ 218.875,50 (duzentos e dezoito mil, oitocentos e setenta e cinco reais e cinquenta centavos), quando na realidade obteve receita de R$ 20.372.324,35 (vinte milhões, trezentos e setenta e dois mil, trezentos e vinte e quatro reais e trinta e cinco centavos). Na DIPF referente ao ano-calendário de 2005 declarou rendimentos tributáveis de R$ 113.464,45 (cento e treze mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos), embora tivesse obtido rendimentos de R$ 27.771.452,98 (vinte e sete milhões, setecentos e setenta e um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e noventa e oito centavos), consoante observado através de seus livros contábeis e notas fiscais de entrada e saída.

No julgamento do recurso de apelação a Turma, por unanimidade, acolheu as preliminares arguidas e deu parcial provimento ao recurso de apelação do réu, para redimensionar a pena fixada para 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito (prestação pecuniária de dez salários mínimos e prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena), e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de dois (dois) salários mínimos vigentes à época dos fatos, e de ofício, afastar a condenação de reparação de danos insculpida no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, mantendo, no mais, a r. sentença.

O acordão transitou em julgado para ambas as partes em 13/11/2018 e deu-se início à execução da pena (ID 161761437, fl. 5). Cumpre salientar que o crédito tributário objeto da denúncia oferecida pela prática do crime tributário não se restringe ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o conjunto probatório demonstrou a supressão de tributos federais (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS), no Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, diante de omissão da real movimentação financeira na escrituração contábil, nos anos-calendário de 2004 e 2005, através de informes falsos no sentido de que a empresa auferiu receitas inferiores às realmente percebidas.

Mesmo com os precedentes favoráveis à exclusão do ICMS, como enfatizado pelo impetrante, não há como analisar, em sede de habeas corpus, a ausência de materialidade delitiva sem dilação probatória. A decisão de ID 161761452, datada de 08/02/2021, foi proferida em Agravo de Instrumento em Execução Fiscal nº 0035698-24.2003.4.03.6182 ajuizada em face da empresa do paciente e antecipou parcialmente a tutela recursal, a fim de determinar a retificação das CDA, com a exclusão da exigibilidade do ICMS, destacado da nota fiscal, incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ou seja, não declarou nulo o título executivo. Ademais, os débitos tributários objeto do PAF 19515.005680/2009-22 que instruiu a ação penal estão sendo cobrados na Execução Fiscal nº 0065857-66.2011.4.03.6182 (ID 161761281), na qual não há notícia de que tenha sido deferida a mesma exclusão e retificação da CDA, demonstrando que o débito tributário continua hígido. O trancamento da ação penal é medida excepcional que apenas se justifica quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inexistência de indícios de autoria ou materialidade; circunstâncias não evidenciadas pela análise dos elementos dos autos.

Dessa forma, evidente a inadequação da via eleita quanto à ausência de prova de autoria e a alegada ausência de materialidade delitiva. A jurisprudência hoje assente nos Tribunais Superiores, bem como nesta E. Corte, é no sentido de não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal (v.g. HC 201303786660, Regina Helena Costa, STJ - Quinta Turma, DJE de 03.02.2014; HC 00119332320154030000, André Nekatschalow, TRF3 - Quinta Turma, e-DJF3 de 18.08.2015).

Cumpre ressaltar que não vislumbro a existência de fungibilidade entre a Revisão Criminal e o habeas corpus, considerando que são instrumentos processuais com requisitos diversos que, inclusive, são julgados por órgãos distintos. Ademais, não há nos autos prova de que houve parcelamento do débito ou seu pagamento, a ensejar a suspensão do feito ou a extinção da punibilidade do paciente. Quanto à prescrição da pretensão punitiva, sem razão o impetrante.

O paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão que, nos termos do art. 109, IV, prescreve em oito anos. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. (RHC 122.339 AgR, rel. min.

Roberto Barroso, 1ª T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1º-9-2015) No caso, o crédito tributário foi constituído definitivamente em 14/01/2009, a denúncia foi recebida em 20/03/2015 e, por fim, a sentença condenatória foi publicada, em 27/01/2016 e o acordão confirmatório da condenação publicado em 04/07/2018 (ID 161761737, fl. 5). Como visto, não decorreu mais de 08 (oito) anos entre a data da constituição definitiva do débito e a data do recebimento da denúncia, primeira causa interruptiva da prescrição, bem como dessa data até a data da publicação da sentença condenatória, tampouco desta última à data da publicação do acordão, concluindo-se que os fatos delituosos praticados pelo réu, ora apelante, não foram atingidos pelo fenômeno prescricional.

Também não ocorreu a prescrição da pretensão executória. O acordão transitou em julgado para ambas as partes em 13/11/2018, expedida guia de recolhimento definitiva em 21/01/2019 e distribuída ao Juízo da 1ª Vara Criminal Federal de São Paulo (Juízo da Execução Penal ), autos 0000752-67.2019.4.03.6181. Por todos estes argumentos, não se pode concluir que houve a prescrição, eis que o prazo prescricional de 08 (oito) anos ainda não se ultimou até a presente data.

Assim sendo, conclui-se que o fato delituoso não foi atingido pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir e executar a pena cominada ao condenado.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA IMPETRAÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. Prejudicados os Embargos de Declaração. É o voto. E M E N T A HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. LEI 8.137/90. CONDENAÇÃO COM TRANSITO EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE NÃO VERIFICADA DE PLANO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E NESTA PARTE DENEGADA.

1. A jurisprudência hoje assente nos Tribunais Superiores, bem como nesta E. Corte, é no sentido de não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal.

2. A retificação da CDA com a exclusão da exigibilidade do ICMS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS não torna nulo o título executivo.

3. Mesmo com os precedentes favoráveis à exclusão de tributo, não há como analisar, em sede de habeas corpus, a ausência de materialidade delitiva sem dilação probatória.

4. O trancamento da ação penal é medida excepcional que apenas se justifica quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inexistência de indícios de autoria ou materialidade; circunstâncias não evidenciadas pela análise dos elementos dos autos.

5. Evidente a inadequação da via eleita quanto à ausência de prova de autoria e a alegada ausência de materialidade delitiva.

6. Não se vislumbra a existência de fungibilidade entre a Revisão Criminal e o habeas corpus, considerando que são instrumentos processuais com requisitos diversos que, inclusive, são julgados por órgãos distintos.

7. Não há nos autos prova de que houve parcelamento do débito ou seu pagamento, a ensejar a suspensão do feito ou a extinção da punibilidade do paciente.

8. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da constituição definitiva do crédito tributário.

9. Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva ou da pretensão executória. No caso, não decorreu mais de 08 (oito) anos entre os marcos interruptivos.

10. Ordem não conhecida em parte e, na parte conhecida, denegada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, decidiu, NÃO CONHECER DE PARTE DA IMPETRAÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGAR A ORDEM DE HABEAS CORPUS. Prejudicados os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5013373-56.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.

16 - DES. FED. PAULO FONTES IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES PACIENTE: FAUZI NACLE HAMUCHE Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A Advogado do(a) PACIENTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 7ª VARA FEDERAL CRIMINAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de habeas corpus impetrado por Marconi Holanda Mendes em favor de FAUZI NACLE HAMUCHE contra ato do Juízo Federal da 7ª Vara Criminal de São Paulo/SP nos autos da ação penal nº 0002544-95.2015.4.03.6181.

Consta que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, I, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, por duas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, a pena de 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito (prestação pecuniária de dez salários mínimos e prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena), e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de dois (dois) salários mínimos vigentes à época dos fatos.

Narra a impetração que a denúncia fora ofertada após ter havido fiscalização tributária na empresa do qual foi sócio (H Sul Empresa Têxtil Ltda.), entendendo o agente fiscal ter havido omissão de fatos e supressão de receitas de produtos, por não terem sido declarados na DIPJ, os valores de impostos de notas fiscais (PIS, COFINS, Contribuição Social e IRPJ), do período de 2.004 e 2.005. Afirma, em síntese, que:

1) no período dos fatos o paciente não era sócio da empresa mencionada;

2) é nula a materialidade delitiva do crime em discussão, visto que o STF declarou em repercussão geral a inconstitucionalidade da cobrança de valores (PIS-COFINS na base de cálculo do ICMS) que gerou a denúncia;

3) A declaração de extinção do débito que gerou a ação penal está sendo requerida na execução fiscal (processo nº 0065857-66.2011.4.03.6182). Em razão dessa cobrança ilegal, se eventualmente declarada nula a cobrança de PIS e COFINS, perde-se a materialidade delitiva do crime tributário. Esta ação ainda está em fase de Embargos de Declaração em primeira instância, mas no bojo de Agravo de Instrumento, foi deferida parcialmente a antecipação da tutela recursal, a fim de determinar a retificação das CDA, com a exclusão da exigibilidade do ICMS, destacado da nota fiscal, incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS;

4) ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. Afirma ser cabível o habeas corpus, porquanto alegadas matérias de ordem pública. Discorre sobre tese e pugna pela concessão de medida liminar para o fim de sustar o completo andamento da ação de execução da pena 0000752-67.2019.4.03.6181, em trâmite pera a 01ª Vara Criminal Federal - SP, até o final julgamento do mérito do presente habeas corpus. No mérito, seja reconhecida a ausência de crimes contra a ordem tributária imputada ao Paciente e, consequentemente, seja determinado o trancamento da ação penal, face a atipicidade material delitiva decorrente da aplicação de todos os princípios especificados.

É o relatório.

Decido. Conheço parcialmente da presente ordem, apenas no tocante à alegação de prescrição da pretensão punitiva. Vejamos. Segundo a peça acusatória, FAUZI NACLE HAMUCHE prestou declarações falsas às autoridades fazendárias nas DIPJs (Declarações de Imposto de Pessoa Jurídica), referente aos anos-calendário de 2004 e 2005, suprimindo ou reduzindo o montante do tributo devido. Como consequência da sonegação, lavrou-se o auto de infração (PAF 19515.005680/2009-22), no qual se apurou o montante original de R$ 10.398.118,75 em tributos federais sonegados (R$ 3.401.477,55 de IRPJ, R$ 961.483,36 de PIS, R$ 1.597.541,69 de CSLL e R$ 4.437.616,15 de COFINS).

Foi proferida sentença condenatória e, após recurso de apelação, esta E. Quinta Turma acolheu as preliminares arguidas (para condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 2.000,00, e os patronos por ele constituídos ao pagamento de multa no valor de cinco salários mínimos, destinada à União Federal, eis que o abandono do processo restou caracterizado, ensejando, assim, a aplicação de multa, com fulcro no art. 265 do Código de Processo Penal, oficiando-se à OAB e à Fazenda Pública para as providências cabíveis) e deu parcial provimento ao recurso de apelação do réu, para redimensionar a pena fixada para 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito (prestação pecuniária de dez salários mínimos e prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena), e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de dois (dois) salários mínimos vigentes à época dos fatos, e de ofício, afastar a condenação de reparação de danos insculpida no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, mantendo, no mais, a r. sentença.

O acordão transitou em julgado para ambas as partes em 13/11/2018 (ID 161761437, fl. 5). A jurisprudência hoje assente nos Tribunais Superiores, bem como nesta E. Corte, é no sentido de não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal (v.g. HC 201303786660, Regina Helena Costa, STJ - Quinta Turma, DJE de 03.02.2014; HC 00119332320154030000, André Nekatschalow, TRF3 - Quinta Turma, e-DJF3 de 18.08.2015).

Dessa forma, evidente a inadequação da via eleita quanto à ausência de prova de autoria e a alegada ausência de materialidade delitiva. Cumpre ressaltar que não vislumbro a existência de fungibilidade entre a Revisão Criminal e o habeas corpus, considerando que são instrumentos processuais com requisitos diversos que, inclusive, são julgados por órgãos distintos. Quanto à prescrição da pretensão punitiva, sem razão o impetrante.

O paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão que, nos termos do art. 109, IV, prescreve em oito anos. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. (RHC 122.339 AgR, rel. min.

Roberto Barroso, 1ª T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1º-9-2015) No caso, o crédito tributário foi constituído definitivamente em 14/01/2009, a denúncia foi recebida em 20/03/2015 e, por fim, a sentença condenatória foi publicada, em 27/01/2016 e o acordão confirmatório da condenação publicado em 04/07/2018 (ID 161761737, fl. 5). Como visto, não decorreu mais de 08 (oito) anos entre a data da constituição definitiva do débito e a data do recebimento da denúncia, primeira causa interruptiva da prescrição, bem como dessa data até a data da publicação da sentença condenatória, tampouco desta última à data da publicação do acordão, concluindo-se que os fatos delituosos praticados pelo réu, ora apelante, não foram atingidos pelo fenômeno prescricional.

Também não ocorreu a prescrição da pretensão executória. O acordão transitou em julgado para ambas as partes em 13/11/2018, expedida guia de recolhimento definitiva em 21/01/2019 e distribuída ao Juízo da 1ª Vara Criminal Federal de São Paulo (Juízo da Execução Penal ), autos 0000752-67.2019.4.03.6181. Por todos estes argumentos, não se pode concluir que houve a prescrição, eis que o prazo prescricional de 08 (oito) anos ainda não se ultimou até a presente data.

Assim sendo, conclui-se que o fato delituoso não foi atingido pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir e executar a pena cominada ao condenado.

Ante o exposto, CONHEÇO DE PARTE DA IMPETRAÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, INDEFIRO A LIMINAR. Retifique-se a autuação para constar como autoridade impetrada o Juízo da 1ª Vara Criminal Federal de São Paulo (Juízo da Execução Penal ), requisitando-lhe informações sobre os autos 0000752-67.2019.4.03.6181. Após, abra-se vista à Procuradoria Regional da República.

Intime-se. São Paulo, 21 de junho de 2021.