5013376-57.2019.4.03.6183

Órgão

5ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

RAIMUNDA ALVES DA SILVA

Advogado

MARCELO BASSI (OAB 204334/SP)

Órgão

5ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

RAIMUNDA ALVES DA SILVA

Advogado

MARCELO BASSI (OAB 204334/SP)

Órgão

5ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

RAIMUNDA ALVES DA SILVA

Advogado

MARCELO BASSI (OAB 204334/SP)

Em sede de legislação infraconstitucional, essa modalidade de aposentadoria está atualmente disciplinada pelos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, valendo lembrar que, originalmente, o benefício tinha previsão no artigo 31 da Lei nº 3.807/60 – Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS. Nessa espécie de benefício, o segurado adquire direito à aposentadoria após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de trabalho sujeito à exposição de agentes nocivos à saúde ou integridade física, conforme regras estabelecidas em lei, sendo que a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, em seu artigo 15, determinou a vigência destas citadas normas até a sobrevinda da Lei Complementar prevista pelo artigo 201, § 1º, da Carta Magna, o que ainda não ocorreu.

De outra sorte, cumpre destacar que, guiado pelo princípio da proporcionalidade, o legislador infraconstitucional também regulou as hipóteses em que o trabalhador não dedica toda sua vida laboral ao exercício de atividades prejudiciais à saúde, mas tão somente parte desta. Nesses casos, permitiu a conversão do período de trabalho especial em comum, conforme dispõe o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº. 9.032/95.

Todavia, em que pese a revogação do referido parágrafo pela MP 1.663-10, de 28 de maio de 1998, o artigo 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 deixou claro que o tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum, independentemente da época trabalhada, mantendo-se, assim, a possibilidade de conversão originalmente prevista. Ademais, o E. Tribunal Regional Federal desta 3ª Região já pacificou o entendimento de que “não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão sejam em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10/12/80, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20/11/98” (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007011-92.2007.4.03.6183/SP).

Nesse sentido também decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, que assentaram posicionamento da E. Corte, no sentido de que permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ART. 60 DO DECRETO 83.080/79 E 6o. DA

LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido: REsp. 1.151.363/MG, representativo da controvérsia, de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI e julgado pela Terceira Seção desta Corte no dia 23.3.2011.

2. Agravo Regimental do INSS desprovido. (AGRESP 200801333985 AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1069632; Relator: Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão Julgador: Quinta Turma; DJE data: 14/04/2011). Dessa feita, tendo o segurado trabalhado sob condições especiais durante apenas certo lapso temporal, inegavelmente poderá utilizá-lo para fins de conversão em tempo de serviço comum, somando-o aos demais períodos de trabalho comuns, para assim obter sua aposentadoria em menor lapso de tempo.

As exigências legais no tocante à comprovação do exercício de atividades especiais sofreram modificações relevantes nos últimos anos. Todavia, não se altera a conclusão de que a exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde ou integridade física deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente na época em que o trabalho foi realizado (AC nº 2001.70.01.008632-3/PR). No período anterior à edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, que regulamentou as disposições trazidas pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, a comprovação das atividades exercidas sob condições especiais era realizada pela simples apresentação de “informações sobre atividades com exposição a agentes agressivos” (antigamente denominado SB-40 e atualmente DSS 8030), que indicava a categoria profissional e os agentes agressivos em relação aos quais o trabalhador estava exposto.

É que a especialidade era atribuída em razão da categoria profissional, classificada nos Anexos dos Decretos nº’s 53.831, de 25/03/64 e 83.080/79, de 24/01/79, sendo possível a comprovação do efetivo exercício destas atividades, por quaisquer documentos, sendo que a partir da Lei nº 9.032 de 29/04/95, passou a ser necessária a comprovação do exercício da atividade prejudicial à saúde, através de formulários e laudos.

Desse modo, e uma vez enquadrando-se o trabalhador numa das atividades consideradas perigosas, penosas ou insalubres pelas normas aplicáveis à época (Decretos acima referidos), obtinha-se a declaração de tempo de serviço especial, independentemente de prova da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, com exceção dos agentes ruído e calor, que mesmo na vigência da legislação anterior, impunham a sua demonstração por meio de laudo técnico.

O rol de atividades consideradas perigosas, penosas e insalubres não era exaustivo, pois se admitia a consideração do tempo especial relativamente ao exercício de outras atividades não previstas expressamente, desde que, nestes casos, fosse demonstrada a real exposição aos agentes agressivos. Logo, pode-se concluir que, antes da edição da Lei 9.032/95, regulamentada pelo Decreto nº. 2.172/97, havia uma presunção legal quanto às atividades consideradas especiais, aceitando-se, todavia, outras, mediante prova.

E tal regime normativo existiu desde a edição da Lei nº 3.807/60, que criou o benefício de aposentadoria especial, até 05/03/1997, quando foi revogada expressamente pelo Decreto nº 2.172/97. Com a vigência da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, regulamentada pelo Decreto nº 2.172/97, passou-se a exigir efetiva comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos à saúde, para fins de concessão da aposentadoria especial, bem como para conversão de tempo especial em tempo de serviço comum.

Entretanto, em meu entendimento, tal exigência somente tornou-se exequível a partir da publicação do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, que veio regulamentar as novas disposições legais trazidas pela Lei nº. 9.032/95, já que foi apenas neste momento que os mencionados comandos legais foram operacionalizados. Por essas razões, mostram-se absolutamente descabidos os critérios impostos pela Autarquia Previdenciária, por meio de seus atos normativos internos (OS 600), consubstanciados na exigência, para períodos de trabalho exercidos em data anterior a 05 de março de 1997, de apresentação de prova da efetiva exposição a agentes agressivos à saúde, para fins de consideração do tempo especial, por ferirem o princípio da legalidade.

Sendo assim, verifica-se que as atividades exercidas: até 05/03/97, são regidas pelos anexos do Decreto nº 53.831/64 e do Decreto nº 83.080/79 (art. 292 do Decreto 611/92), cuja comprovação à exposição a gentes nocivos se dá por qualquer meio, exceto para ruído e calor, que nunca prescindiu de laudo técnico; sendo o rol de atividades exemplificativo; de 06/03/97 a 06/05/99, são regidas pelo anexo IV do Decreto 2.172/97, comprovadas através de formulário padrão (SB 40 ou DSS 8030) embasado em laudo técnico expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (art. 58, § 1º da Lei 8.213/91), rol exemplificativo; A partir de 07/05/99, submetem-se ao anexo IV do decreto nº 3.048/99, comprovada a través de laudo técnico.

Nos termos do artigo. 258 da IN 45/2010, desde 01/01/2004, o documento que comprova a efetiva exposição a agente nocivo, nos termos exigidos pelo § 1º do artigo 58 da Lei de Benefícios, é o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, que substituiu o formulário e o laudo técnico (TRF3, Décima Turma, AC 1847428, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, 28/08/2013): Quanto à época em que confeccionado o documento, o E.

TRF3 também já pacificou o entendimento de que “não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.” (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007011-92.2007.4.03.6183/SP).

Ressalto, ainda, que entendo imprescindível que referido documento esteja devidamente subscrito por profissional qualificado a atestar a insalubridade das atividades desempenhadas pelo autor (Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho). Observa-se, nos termos da legislação previdenciária, que a emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário pressupõe a existência de laudo técnico anterior expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, no qual seu preenchimento deve obrigatoriamente embasar-se, carecendo de presunção de veracidade, a meu ver, quando não subscrito pelo profissional responsável pela respectiva avaliação ambiental ou desacompanhado do referido laudo.

Outrossim, considerando-se que o INSS, mesmo tendo acesso ao(s) respectivo(s) laudo(s) técnico(s), sustenta não haver elementos para o reconhecimento da especialidade do(s) período(s) indicado(s) na petição inicial, não se pode pretender deste Juízo o enquadramento requerido sem a apresentação do referido documento, especialmente por tratar-se de período posterior a março de 1997, cuja efetiva exposição ao agente nocivo deve ser tecnicamente comprovado.

Por derradeiro, no tocante ao aspecto dos níveis de ruído aplicáveis, revejo meu entendimento para acompanhar a atual jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, pelo que deve prevalecer: a) o índice de 80 decibéis a quaisquer períodos de trabalho anteriores à vigência do Decreto nº 2.172, de 05/03/97 (IN nº 57/01, art. 173, caput e inciso I); b) no período de 06/03/97 a 18/11/2003 prevalece o nível de ruído de 90 decibéis, tendo em vista que aquela Egrégia Corte pacificou o entendimento de que não há retroatividade do Decreto nº 4.882/03, que passou a prever nível de ruído de 85 decibéis; c) e a partir de 18/11/2003, data da vigência do Decreto nº 4.882/03, o nível de ruído exigido para aferição da especialidade é de 85 dB (STJ.

Ag. Rg. no R. Esp. 139.9426 – 04/10/13). Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO 2.171/97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.

2. No entanto, concluiu o Tribunal de origem ser possível a conversão de tempo de serviço especial em comum, após o Decreto 2.172/1997, mesmo diante do nível de ruído inferior a 90 decibéis. Igualmente, levou em conta a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, por ser mais benéfico, de modo a atentar para a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 6.3.1997, data do Decreto 2.172/1997.

3. Assim decidindo, contrariou o entendimento jurisprudencial do STJ de não ser possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LICC, notadamente porque o tempo de serviço é regido pela legislação vigente à época em que efetivamente prestado o labor. (grifo nosso).Precedentes do STJ.

4. Recurso Especial provido. (RESP 201302641228 ESP - RECURSO ESPECIAL – 1397783; Relator(a) HERMAN BENJAMIN; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; Fonte: DJE DATA: 17/09/2013) Ainda quanto aos períodos cuja insalubridade for reconhecida, entendo que a simples informação de que o empregador fornecia equipamentos de proteção, individuais ou coletivos, não afasta a especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. COMPROVAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DE INSALUBRIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Este Tribunal Superior posiciona-se no sentido de que o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial. Também está assentado que, se a eficácia do Equipamento de Proteção Individual implicar revolvimento da matéria fático-probatória, como é o presente caso, o conhecimento do Recurso Especial esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

2. Agravo Regimental não provido. (AGRESP 201400906282; AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1449590; Relator: HERMAN BENJAMIN; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; DJE DATA: 24/06/2014) - Do direito ao benefício - A parte autora pretende que seja reconhecida a especialidade dos períodos de 01/10/1980 a 08/12/1983 (Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Lucélia), 06/03/1997 a 15/08/2000 (Fundação Antônio e Helena Zerrenner Instituição Nacional de Beneficência) e 16/08/2000 a 16/01/2007 (Unimed Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico).

Analisando a documentação trazida aos autos, porém, verifico que apenas os seguintes períodos devem ser considerados especiais: a) de 01/10/1980 a 08/12/1983 (Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Lucélia), vez que a autora exerceu a atividade de atendente de enfermagem, exposta de modo habitual e permanente a agentes nocivos biológicos, conforme atestam a CTPS (Id 22581394, p.

78) e o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Id 38265229) juntados, atividade considerada especial pelo item 2.1.3 do Decreto nº. 83.080, de 24/01/1979. b) de 06/03/1997 a 15/08/2000 (Fundação Antônio e Helena Zerrenner Instituição Nacional de Beneficência), vez que a autora exerceu a atividade de auxiliar de enfermagem, estando exposta de modo habitual e permanente a agentes nocivos biológicos, conforme atestam o formulário (Id 22581394, p.

19) e o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Id 41305321) juntados, atividade considerada especial pelo item 1.3.4 do Decreto nº. 83.080, de 24/01/1979, e item 3.0.1 do Decreto nº. 3.048, de 06/05/1999. Saliento que, embora referidos documentos não se encontrem assinados por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, no período em testilha, a parte autora exercia atividades idênticas e/ou semelhantes àquelas do período de 02/07/1986 a 05/03/1997 e no mesmo local de trabalho, período cuja especialidade já foi reconhecida administrativamente pelo INSS (Id 22581394, p. 89/91 e 100).

Ademais, destaco que a descrição das atividades exercidas pela autora, constante do documento citado, dá conta de que ela exercia atividades típicas das funções de auxiliar de enfermagem, o que, de fato, demonstra sua efetiva exposição a agentes nocivos biológicos. Sendo assim, entendo que é evidente a exposição habitual e permanente da autora aos agentes nocivos biológicos acima descritos também no período de trabalho de 06/03/1997 a 15/08/2000, razão pela qual é de rigor o reconhecimento da especialidade do referido período. c) de 16/08/2000 a 23/02/2006 – data do PPP (Unimed Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico), vez que a autora exerceu as funções de auxiliar de enfermagem e técnica de enfermagem, estando exposta de modo habitual e permanente a agentes nocivos biológicos, conforme atesta o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Id 22581394, p. 23/24) juntado, atividade considerada especial pelo item 3.0.1 do Decreto nº. 3.048 de 06/05/1999.

Saliento que, embora referido PPP não se encontre assinado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, a parte autora exercia atividades típicas de auxiliares de enfermagem/técnicos de enfermagem, o que, de fato, demonstra sua efetiva exposição a agentes nocivos biológicos. No caso específico dos autos, a descrição das atividades da parte autora deixa patente que a mesma exercia suas funções exclusivamente no ambiente hospitalar, de tal sorte o seu enquadramento no item 3.0.1 do Decreto nº. 3.048 de 06/05/1999.

Quanto ao período de 24/02/2006 a 16/01/2007 (Unimed Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico), verifico que não há nos autos formulários SB-40/DSS-8030, Perfis Profissiográficos Previdenciários e laudos técnicos subscritos por profissionais competentes, imprescindíveis para a constatação da existência de insalubridade, periculosidade ou penosidade, nos termos da legislação previdenciária.

Dessa forma, tendo em vista que o ônus da prova incumbe à autora quanto aos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do novo Código de Processo Civil, e não logrando ela demonstrar documentalmente os fatos constitutivos do direito alegado, não procede o pedido de reconhecimento da especialidade formulado na inicial. - Conclusão - Portanto, considerando o reconhecimento dos períodos especiais de 01/10/1980 a 08/12/1983 (Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Lucélia), 06/03/1997 a 15/08/2000 (Fundação Antônio e Helena Zerrenner Instituição Nacional de Beneficência) e 16/08/2000 a 23/02/2006 (Unimed Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico), somados aos períodos especiais reconhecidos administrativamente pelo INSS (Id 22581394, p. 89/91 e 100), verifico que a parte autora, na data do requerimento administrativo do benefício NB 42/142.992.854-6, em 26/06/2008, possuía 25 (vinte e cinco) anos, 01 (um) mês e 01 (um) dia de atividade especial, consoante tabela abaixo, fazendo jus, assim, à conversão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial: Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência

1 - 01/10/1980 08/12/1983 1.00 3 anos, 2 meses e 8 dias 39

2 - 01/04/1984 01/07/1986 1.00 2 anos, 3 meses e 1 dias 28

3 - 02/07/1986 30/04/1988 1.00 1 anos, 9 meses e 29 dias 21

4 - 01/05/1988 28/04/1995 1.00 6 anos, 11 meses e 28 dias 84

5 - 29/04/1995 05/03/1997 1.00 1 anos, 10 meses e 7 dias 23

6 - 06/03/1997 15/08/2000 1.00 3 anos, 5 meses e 10 dias 41

7 - 16/08/2000 23/02/2006 1.00 5 anos, 6 meses e 8 dias 66 Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Idade Pontos (Lei 13.183/2015) Até 26/06/2008 (DER) 25 anos, 1 meses e 1 dias 302 51 anos, 4 meses e 19 dias inaplicável Tendo em vista a alegação trazida à baila na contestação, quanto à impossibilidade de percepção do benefício de aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborativas nocivas à saúde, ressalto que o E.

Supremo Tribunal Federal, em 05/06/2020, por maioria de votos, apreciando o tema 709 da repercussão geral (RE nº 791.961/PR), fixou a seguinte tese: “I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão”. - Dispositivo - Por tudo quanto exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, julgando extinto o feito com resolução de seu mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, pelo que condeno o Instituto-réu a reconhecer a especialidade dos períodos de 01/10/1980 a 08/12/1983 (Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Lucélia), 06/03/1997 a 15/08/2000 (Fundação Antônio e Helena Zerrenner Instituição Nacional de Beneficência) e 16/08/2000 a 23/02/2006 (Unimed Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico), conforme tabela supra, convertendo, assim, o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição da autora, NB 42/142.992.854-6, em aposentadoria especial, desde a DER de 26/06/2008, nos termos da fundamentação acima, devendo incidir juros e correção monetária sobre as prestações vencidas, desde quando devidas, respeitada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores já recebidos, na forma da legislação aplicável à liquidação de sentença previdenciária, observando-se, para tanto, quanto à incidência de correção e juros de mora, o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267 de 02.12.2013, alterado pela Resolução nº 658, de 18.08.2020, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal, ainda, os juros de mora deverão incidir de forma englobada em relação às prestações anteriores à citação e, após, deverão ser calculados mês a mês, de forma decrescente.

Sem custas. Diante da mínima sucumbência do autor, (art. 86, § único do novo CPC), fixo, em seu favor, os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 3º, 4º, inciso II e § 5º, do novo Código de Processo Civil observando-se, ainda, as parcelas devidas até a data da sentença, excluídas as vincendas, a teor do disposto na Súmula nº. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Deixo de determinar o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do novo CPC, vez que não se trata de causa com valor superior ao previsto no referido artigo.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.