PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013562-73.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: NELSON LEAL MARQUES BENTO Advogado do(a) AGRAVANTE: JOSE VECCHIO FILHO - RS31437 AGRAVADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013562-73.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: NELSON LEAL MARQUES BENTO Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE VECCHIO FILHO - RS31437, THAYNA TEIXEIRA MORAIS - RS102874 AGRAVADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto por NELSON LEAL MARQUES BENTO em face de decisão, integrada por embargos de declaração, que, em sede de Execução Fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta.
Sustenta a parte agravante, em síntese, que não é legalmente responsável pelos débitos de FGTS eventualmente devidos pela pessoa jurídica empregadora, sendo que tal alegação se resume da exata interpretação da Lei do FGTS (Lei nº 8.036/90) sobre a responsabilidade pelos seus débitos. Aduz, ainda, que nunca foi sócio ou diretor da empresa executada e, portanto, não pode figurar entre os corresponsáveis pelas dívidas desta Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
A parte agravada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013562-73.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: NELSON LEAL MARQUES BENTO Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE VECCHIO FILHO - RS31437, THAYNA TEIXEIRA MORAIS - RS102874 AGRAVADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): De se ressaltar, inicialmente, que nenhuma das partes trouxe aos autos qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela recursal, nos termos da decisão por mim lavrada, que transcrevo: “No início do processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, perante o c.Órgão Especial deste E.TRF, foi determinada a “suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução”.
JÁ em sessão realizada em 10/02/2021, o mesmo Órgão Especial deste E.TRF fixou a seguinte tese nesse mencionado IRDR: “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados.”.
É verdade que, por força do art. 927, III, do art. 932, IV, “c” e V, “c” do CPC/2015, as teses firmadas em IRDRs são de observância obrigatória para os pronunciamentos do Poder Judiciário, ressalvadas a “distinção” (distinguishing) e a “superação” (overruling) nos moldes do art. 489, § 1º, VI, da mesma lei processual. Contudo, também é certo que, nos termos do art. 987, do mesmo CPC/2015, do julgamento do mérito do IRDR caberá recurso extraordinário ao C.STF ou recurso especial ao E.STJ, ambos com efeito suspensivo (presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida), de modo que a tese jurídica firmada pelo tribunal extremo será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.
No Pedido de Tutela Provisória nº 3628 - SP (2021/0311305-5), o E.STJ decidiu que devem tramitar os executivos fiscais mesmo na pendência de confirmação da tese fixada pela E.TRF nesse IRDR, podendo os magistrados decidirem acerca da necessidade ou não da instauração do IDPJ conforme suas convicções, até que esse tribunal extremo aprecie o Recurso Especial interposto pela União Federal. O que deve determinar ou não a instauração do IDPJ é a adequação da via processual aos argumentos que amparam a ampliação de responsabilidade nas hipóteses previstas no CTN (que levam ao redirecionamento da exigência fiscal) ou na desconsideração da personalidade jurídica (direta ou inversa) com a formação de grupo econômico de fato (art. 50 do Código Civil, do art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 e demais aplicáveis).
O essencial é que a via processual adotada assegure a ampla defesa e o contraditório, de modo que não haverá nulidade se o IDPJ deixou de ser instaurado mas o litígio foi submetido às garantias do devido processo legal em embargos do devedor (cuja natureza de ação de conhecimento comporta dilação probatória), em incidentes inominados em feitos executivos judiciais, ou até mesmo em exceção de pré-executividade (desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas, consoante o E.STJ, Súmula 393 e Tema 104/REsp 1104900/ES).
Se há elementos suficientes para configuração do redirecionamento e da desconsideração da personalidade jurídica, sendo viável a ampla defesa e o contraditório por uma ou mais vias (ainda que intentadas posteriormente à decretação), não é necessário instaurar o IDPJ (que, ao final, levaria ao mesmo resultado, e coexiste com essas demais vias processuais). Cabe ao interessado demonstrar qual prejuízo efetivamente sofreu (notadamente na perspectiva da ampla defesa e do contraditório) por não ter sido instaurado o IDPJ, comparado ao procedimento efetivamente empregado na ação de execução fiscal.
In casu, é desnecessária a instauração de IDPJ pois os autos trazem elementos suficientes para a plena compreensão da lide, inexistindo prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. Indo adiante, como regra geral, o sistema jurídico brasileiro não admite que dívidas de pessoas jurídicas de capital (especialmente sociedade Ltda. e S/A) sejam cobradas de seus sócios gestores, diretores e gerentes, uma vez que a limitação de responsabilidade dá segurança e liberdade ao empreendedorismo necessário ao crescimento e desenvolvimento econômico e social.
Contudo, por exceção, dívidas da empresa podem ser exigidas de seus sócios e administradores com poderes de gerência, para o que não basta o mero inadimplemento da obrigação, conforme afirma a Súmula 430 do E.STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.). Em ações de execução fiscal de créditos tributários, o redirecionamento da exigência (da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador) somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III, do CTN.
No caso de execuções fiscais de créditos não tributários, o redirecionamento está positivado no art. 10 do Decreto nº 3.708/1919 (concernente às empresas com responsabilidade limitada), no art. 158 da Lei nº 6.404/1976 (aplicável às sociedades anônimas), e no art. 1.016 do Código Civil (para sociedades simples), e no art. 4º, V, da Lei nº 6.830/1980 (que cuida legitimidade processual passiva para execuções fiscais).
A pessoa jurídica continua responsável pela dívida porque os sócios e administradores redirecionados foram investidos em suas funções por ato da própria sociedade, e estavam sob sua vigilância no período em que houve os desvios à lei, ao contrato ou ao estatuto social. Observados os requisitos legais em execução fiscal, esse redirecionamento pode se dar em casos nos quais o empreendimento mantém suas atividades, e também em havendo dissolução irregular da empresa (comprovada ou presumida por abandono, Súmula 435/STJ), envolvendo dívidas tributárias e não tributárias (REsp 1371128/RS-Tema 630/STJ).
A rigor, o abandono de empresas, por si só, não me parece caracterizar o dolo ou culpa manifesta que enseja o redirecionamento das dívidas para sócios gestores, diretores e administradores (dadas hipóteses como força maior), mas reconheço que o encerramento irregular da pessoa jurídica tem sido considerado infração suficiente para tal responsabilização. É verdade que a reprovação jurídica da dissolução irregular decorre da confusão patrimonial potencialmente causada pela liquidação de bens e direitos de pessoas jurídicas sem a observância de eventuais prerrogativas de credores da sociedade empresária (tais como preferências legais), além de violação do ordenamento (que exige encerramento formal).
Ademais, a impossibilidade material de empresas prosseguirem em seus negócios (notadamente por dificuldades financeiras) não legitima o desvio de procedimentos legais atinentes à falência ou à recuperação, daí porque a dissolução de fato é reprovável e enseja a responsabilização de sócios e administradores que descumprem a lei, o estatuto e o contrato social nos regramentos e cláusulas de dispõem sobre a dissolução de direito do empreendimento.
Além disso, é ínsita ao sistema jurídico a obrigatoriedade do registro de atos societários (Decreto nº 3.708/1919, Lei nº 6.404/1976 e demais aplicáveis, especialmente ao contido no art. 1.150 e art. 1.151 do Código Civil), com destaque para as previsões do art. 1º, art. 2º e art. 32, todos da Lei nº 8.934/1994 acerca de dados cadastrais das empresas, incluindo sua localização e sua dissolução. De todo modo, o E.STJ, em sua Súmula 435, deixou assentado que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
E, havendo dissolução irregular, quaisquer créditos públicos (tributários ou não tributários) ensejam o redirecionamento em ações de execução fiscal, tal como afirmado pelo E.STJ, no REsp 1371128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014, no qual foi firmada a seguinte Tese no Tema 630: Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente.
O E.STJ firmou as seguintes Teses sobre redirecionamento em se tratando de dissolução irregular, cuja ratio decidendi é aplicável a dívidas tributárias e não tributárias: Tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” Tema 981: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.” Somente a análise de caso concreto permite identificar em face de qual sócio gestor, diretor ou gerente deve ser feito o redirecionamento, uma vez que se trata de responsabilidade pessoal como consequência de ato praticado com dolo ou culpa manifesta, eventualmente alcançando até mesmo o patrimônio do cônjuge que se aproveitou da irregularidade (Súmula 251/STJ).
Nas exigências tributárias e não tributárias, é do Fisco o ônus da prova de demonstrar os excessos cometidos na gestão do empreendimento (dado que a regra geral é a separação entre a pessoa jurídica e seus gerentes, não bastando a mera existência de dívida, Súmula 430/STJ). A dissolução irregular pode ser comprovada por certidões de oficiais de justiça e indícios suficientes para formar conjunto probatório coerente e articulado por argumentação plausível.
Somente à mingua de datas precisas (indicadas em atos societários) é que podem ser usados outros marcos temporais, extraídos de documentos públicos ou privados, pelos quais se torne possível a compreensão crível dos fatos. Todavia, em vista da presunção relativa de veracidade e de validade conferida às CDAs pelo art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980, caberá ao sócio-gerente ou administrador o ônus da prova se já houver sido responsabilizado ao tempo da inscrição em dívida ativa.
O E.STJ, no REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009), firmou a seguinte Tese no Tema 103: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.” No caso dos autos, cuida-se de execução fiscal movida pela Fazenda Nacional, representada pela Caixa Econômica Federal em face de Transportadora Rolantense Ltda - ME, Sergio Freytag de Azevedo Bastian, Carlos Santos Bento, Luciano Guimaraes de Carvalho e Nelson Leal Marques Bento, visando ao recebimento crédito de FGTS no valor de R$ 106.595,06 (julho/2001).
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: “Vistos etc., Trata-se de exceção de pré-executividade oposta pelo co-executado NELSON LEAL MARQUES BENTO sustentando, em síntese, o cabimento da exceção de pré-executividade; a ilegitimidade passiva, por ausência de previsão legal para figurar o diretor no polo passivo, na medida em que referida legislação (lei n.º 8.036/90) elege, exclusivamente, o empregador como o responsável pelo débito de FGTS não podendo qualquer outro legitimado a figurar no polo passivo de eventuais execuções fiscais; ao final, pugna, em síntese, o aco0lhimento da exceção de pré-executividade, declarando a sua ilegitimidade passiva, com sua exclusão do polo passivo da presente, bem como a liberação dos valores constritos via BACENJUD, além do pagamento de custas e honorários de sucumbência.
Inicial às fls. 251/260 (273/282). Juntou documentos às fls. 261/272 (283/294). A Fazenda Nacional - CEF ofertou impugnação aos termos da exceção de pré-executividade às fls. 296/304 aduzindo, em síntese, que houve dissolução irregular à fl. 188; que o nome do excipiente consta da inicial, também como devedor solidário da empresa que administrava, decorrente de lei e não da vontade das partes; que não consta processo falimentar ou de recuperação judicial da empresa executada; que a exceção de rpé-executividade não é seara para produção de provas; que a liberação do BACENJUD, não há prova de impenhorabilidade; ao final, pugna, em síntese, a rejeição da exceção de pré-executividade, com a conversão em renda dos valores penhorados "on line", prosseguindo-se o feito até integral satisfação da dívida exequenda.
Juntada petição dos novos representantes legais à fl. 306. Juntado documentos às fls. 307/310.
É o relatório.
Decido. O desenvolvimento válido do processo de execução está condicionado, assim como em qualquer outro processo, a requisitos legais, cabendo ao juiz, ex officio, verificar a presença de tais requisitos, posto que ausentes, não há início ou prosseguimento do processo de execução. Entretanto, não raras as oportunidades em que os requisitos essenciais têm sua ausência desapercebida pelo juiz, sendo que em tais hipóteses, pode e deve o executado, dar ciência ao juiz de tais ausências.
Os pressupostos e requisitos de desenvolvimento válido do processo de execução condicionam a atividade jurisdicional, portanto, parte integrante do Direito Processual Civil, consubstanciando-se em matérias de ordem pública, sendo que o defeito decorrente de sua ausência gera nulidade absoluta do processo, que poderá a qualquer tempo ser declarada pelo juiz. Daí a construção doutrinária conceber a exceção de pré-executividade como instrumento hábil a levar ao conhecimento do juiz matérias de ordem pública, a fim de sanar as falhas no controle de admissibilidade do processo executivo.
No presente caso, pensa o Estado-juiz ser possível ao excipiente opor-se ao crédito tributário, sem o oferecimento de garantia, pois da matéria que lhe interessa reconhecida é de ordem pública. Muito bem. Pensa o Estado-juiz ser legítima a inclusão do excipiente no polo passivo, na medida em que antes da alteração do contrato social, a sociedade era gerida e administrada por aquele. A despeito de a contribuição ao FGTS não envergar natureza jurídica de tributo, os regramentos relativos à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil ou comercial estendem-se à Divida Ativa da Fazenda Pública, seja qual for a sua origem.
Acresça-se que o artigo 4º, inciso V, da Lei 6.830/80 prevê a possibilidade de figurar no polo passivo da execução fiscal o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas. O não recolhimento do FGTS, como obrigação legal imposta aos empregadores, configura infração de lei, e a responsabilidade dos sócios, diretores e gerentes pela dívida deriva da imposição dessa responsabilidade, nos moldes do artigo 4º, 2, da Lei n 6.830/80, que a estende para a cobrança de qualquer valor que seja tido, pela lei, como dívida ativa da Fazenda Pública, caso do FGTS, a teor do artigo 39, 2, da Lei n 4.320/64.
No caso dos autos, não se trata de mero inadimplemento, mas sim infração à lei, é só fazermos uma retrospectiva da ritualística processual, para constatarmos, em especial pela certidão do Senhor oficial de Justiça, às fls. 210 e 215, no juízo deprecado, que a empresa não mais funcionava no endereço, tampouco localizado foi o representante legal daquela. Portanto, materializada restou a dissolução irregular da empresa co-executada, que culmina na infração à lei, pois, o encerramento da atividade sem a observância da legislação em vigor, amolda-se perfeitamente no disposto no CTN, art. 135, III c.c. o art. 4.º, 2.º, da Lei n.º 6830/80.
Aliás, descreve a Súmula n.º 435 do E. STJ, ipsis verbis:"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." Muito bem. Dispõe o art. 3.º e seu parágrafo único, da Lei n.º 6.830/80: "Art.3.º A dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite." Se analisarmos os requisitos da certeza quanto às Certidões de Dívida Inscrita às fls. 04/07 (autos n.º 0010971-69.2001.403.6182) e às fls. 04/07 (autos n.º 0010972-54.2001.403.6182), verificaremos que existe a obrigação do excipiente para com a excepta, bem como liquidez, amoldando-se perfeitamente ao art. 202 do CTN c.c. o art. 6.º da Lei n.º 6.830/80 e demais normas.
Ante do exposto, rejeito a presente exceção de pré-executividade. No mais, determino o regular prosseguimento da presente execução. Sem prejuízo: a) observe a Secretaria sobre o amoldamento na percentagem de 1% (um por cento) da verba constrita às fls. 244/245, para os fins do determinado à fl. 240; b) em caso de não desbloqueio, determino a conversão em renda a favor da excepta; e, c) cumpra-se o último parágrafo de à fl. 240.
Intimem-se.” Os embargos de declaração foram assim decididos: “ A petição de fls. 323/327 opõe embargos de declaração, no qual a embargante insurge-se contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, alegando a existência de omissão. De acordo com a embargante a omissão apontada diz respeito a ilegitimidade passiva do embargante. Requer que sejam os presentes embargos declaratórios conhecidos e julgados procedentes, atribuindo-se-lhes efeitos modificativos, desfazendo os pontos omissos.
É o breve relatório. Passo a decidir. Não resta dúvida de que é dever indeclinável do Estado-juiz motivar todas as decisões judiciais. Aliás, reza o art. 93, IX da Magna Carta:"Art. 93 (...);IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade ....."Analisando a decisão impugnada penso que, ao contrário do alegado pela embargante, não há que se sustentar qualquer omissão com relação aos pontos impugnados, uma vez que as questões levantadas denotam "error in judicando", cuja irresignação não pode ser atacada pela via eleita.
POSTO ISTO, conheço dos presentes embargos, posto que tempestivos, contudo, nego provimento, ante a não omissão (requisitos do artigo 1.022, II, do novo CPC), mantendo, na íntegra, a decisão embargada.
Publique-se.
Intime-se.” Para o que importa à solução da presente controvérsia, verifico que o nome do agravante já constava da CDA e foi expressamente incluído pela exequente na petição inicial da correspondente ação de execução fiscal. Os argumentos trazidos pelo excipiente/recorrente (ausência de fundamentação legal para responsabilização do sócio da empresa devedora de FGTS e não demonstração da qualidade de sócio diretor da pessoa jurídica executada) padecem de sustentáculo jurídico e probatório mais robusto, não tendo o condão de afastar a presunção de veracidade e validade da CDA que aparelha o feito executivo de origem.
Destarte, exercendo o juízo perfunctório próprio deste momento processual, não vislumbro a possibilidade da imediata exclusão do excipiente/agravante do polo passivo da execução fiscal subjacente.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. ”
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. É o voto. E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DÍVIDAS DA PESSOA JURÍDICA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIOS E ADMINISTRADORES COM PODERES DE GERÊNCIA. REQUISITOS. RESPONSABILIDADE PESSOAL. ÔNUS DA PROVA. RECURSO NÃO PROVIDO. - Interposto recurso extremo em face do julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, há efeito suspensivo na tese fixada pelo c.Órgão Especial deste E.TRF, por força do art. 987, do CPC/2015.
No Pedido de Tutela Provisória nº 3628 - SP (2021/0311305-5), o E.STJ decidiu que devem tramitar os executivos fiscais mesmo na pendência de confirmação da tese fixada pela E.TRF nesse IRDR, podendo os magistrados decidirem acerca da necessidade ou não da instauração do IDPJ conforme suas convicções, até que esse tribunal extremo aprecie o Recurso Especial interposto pela União Federal. - O que deve determinar ou não a instauração do IDPJ é a adequação da via processual aos argumentos que amparam a ampliação de responsabilidade nas hipóteses previstas no CTN (que levam ao redirecionamento da exigência fiscal) ou na desconsideração da personalidade jurídica (direta ou inversa) com a formação de grupo econômico de fato (art. 50 do Código Civil, do art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 e demais aplicáveis). - O essencial é que a via processual adotada assegure a ampla defesa e o contraditório, de modo que não haverá nulidade se o IDPJ deixou de ser instaurado mas o litígio foi submetido às garantias do devido processo legal em embargos do devedor (cuja natureza de ação de conhecimento comporta dilação probatória), em incidentes inominados em feitos executivos judiciais, ou até mesmo em exceção de pré-executividade (desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas).Se há elementos suficientes para configuração do redirecionamento e da desconsideração da personalidade jurídica, não é necessário instaurar o IDPJ (que coexiste com essas demais vias processuais e que, ao final, levaria ao mesmo resultado), sendo o ônus do interessado demonstrar qual prejuízo efetivamente sofreu. - Nos Temas 962 e 981 firmados pelo E.STJ (cuja ratio decidendi é aplicável a dívidas tributárias e não tributárias), o redirecionamento da execução fiscal fundada no art. 135, III, do CTN, em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica executada (mesmo que presumida, Súmula 435/STJ), deve observar as seguintes teses: a) é inaplicável contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular; b) pode ser autorizado contra o sócio com poderes de administração da sociedade que: b1) concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência na data do fato gerador da obrigação não adimplida e da dissolução irregular; ou, b2) que detinha poderes de administração na data de sua dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência na data do fato gerador do tributo não adimplido. - Somente a análise de caso concreto permite identificar em face de quem deve ser feito o redirecionamento, uma vez que se trata de responsabilidade pessoal como consequência de ato praticado com dolo ou culpa manifesta.
Nas exigências tributárias e não tributárias, é do Fisco o ônus da prova de demonstrar os excessos cometidos na gestão do empreendimento (dado que a regra geral é a separação entre a pessoa jurídica e seus gerentes, não bastando a mera existência de dívida, Súmula 430/STJ), e pode ser comprovada por certidões de oficiais de justiça e indícios suficientes da dissolução. Todavia, se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica mas o nome do sócio já consta da CDA, é viável o redirecionamento e incumbe ao redirecionado o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, já que esse título executivo tem presunção relativa de veracidade e de validade (art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980, e Tema 103/STJ). - No caso dos autos, verifica-se que o nome do agravante já constava da CDA e foi expressamente incluído pela exequente na petição inicial da correspondente ação de execução fiscal.
Os argumentos trazidos pelo excipiente/recorrente (ausência de fundamentação legal para responsabilização do sócio da empresa devedora de FGTS e não demonstração da qualidade de sócio diretor da pessoa jurídica executada) padecem de sustentáculo jurídico e probatório mais robusto, não tendo o condão de afastar a presunção de veracidade e validade da CDA que aparelha o feito executivo de origem. Destarte, não se vislumbra a possibilidade de sua imediata exclusão do polo passivo da execução fiscal subjacente. - Agravo de instrumento não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
