PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013604-24.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: GENERAL PARTS INFORMATICA LTDA - EPP Advogados do(a) APELANTE: PATRICIA MADRID BALDASSARE FONSECA - SP227704-A, RODRIGO FREITAS DE NATALE - SP178344-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação, interposto por GENERAL PARTS INFORMÁTICA LTDA – EPP, em face da r. sentença ID 164304584 que, por entender pela inadequação da via processual eleita, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do inciso VI, do artigo 485, do CPC/2015.
Honorários advocatícios indevidos (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Custas na forma da lei. Em suas razões recursais, a parte apelante pugna, preliminarmente, pela reforma da r. sentença, para que seja julgado o mandado de segurança com o exame do mérito. Quanto ao mérito, sustenta, em resumo, a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do ICSM na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, devendo ser aplicado ao caso em tela o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706/PR, tema 69 do STF.
Pleiteia a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, com aplicação de correção monetária e juros, na forma da lei. Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte Regional. O Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
Decido De início, necessária a reforma da r. sentença no que tange à admissibilidade do exame do mérito do presente feito, por não merecer acolhida o entendimento acerca da inadequação da via eleita. Com efeito, não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança. Após a edição da Lei n. 11.232/2005, o Código de Processo Civil de 1973 restou alterado e, no particular, passou a dispor, precisamente no artigo 475-N, que também é título executivo judicial “a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”.
Como se percebe, a partir da aludida lei, o Código de Processo Civil de 1973 deixou de conferir força executiva somente às sentenças condenatórias, admitindo que também a têm as sentenças declaratórias. Não se distanciando desse norte, o Código de Processo Civil de 2015 inclui, no rol dos títulos executivos judiciais, “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa”.
Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente, condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo, acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução.
Desta forma, nos termos do art. 1.013, § 3º , inciso “ I”, do CPC/2015, passo ao exame do mérito. Cinge-se a controvérsia acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, quando apurados pelo lucro presumido. Pugna a parte apelante, em suma, pela aplicação ao caso em tela do entendimento firmado no RE 574.506/PR, tema 69 do STF, acerca da constitucionalidade da não inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Não merece acolhida o pedido da parte apelante, concernente à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, vez que se apresenta contrário ao entendimento consolidado pelo
C. STJ. Com efeito, a Primeira Seção do
C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1008, realizado em 10/05/2023, firmou a seguinte tese repetitiva: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". O referido acórdão, de Relatoria do Ministro GURGEL DE FARIA, restou assim ementado: TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual – que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte – pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.
Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.) (grifo meu) A respeito ainda, destaquem-se os seguintes acórdãos desta e. Terceira Turma: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO.
MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1008). PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO.
1. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
2. Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631/SC e 1.772.470/RS.
3. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
4. Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.
5. Não se mostra pertinente a aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travada nos autos, a exemplo do que ocorre no caso concreto.
6. Em síntese, presente a plausibilidade do direito relativo à regularidade da tributação, deve ser reformada a decisão que deferira a liminar ao contribuinte.
7. Agravo de instrumento da União provido. (TRF3; ApCiv 5025812-07.2018.4.03.0000; Terceira Turma; Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA; j. 12/09/2023; Intimação via sistema DATA: 15/09/2023) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. INVIABILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.
2. A despeito de tal entendimento, não merece acolhimento a argumentação defendida pela impetrante, no sentido de ser aplicável a ratio decidendi firmada pela Corte Suprema no tema 69 à composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo ICMS. Isso porque, o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. De outro lado, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa.
3. É certo que a sistemática do lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Isto é, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta.
Entretanto, como ressaltado antes, não há como se confundir o conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa.
4. A opção da empresa pela sistemática do lucro presumido impõe a observância aos parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (art. 26 da Lei nº 9.430/96), cujo descumprimento é passível de sanção (§§ 3º e 4º, do mesmo dispositivo legal). Frise-se tratar de faculdade do contribuinte adotar ou não referido regime fiscal e submeter-se ao regramento legal respectivo.
5. Acrescente-se que, no julgamento do REsp 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido.
6. As razões do quanto decidido se encontram assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma.
7. Apelação não provida. (TRF3; ApCiv 5030696-15.2018.4.03.6100; Terceira Turma; Rel. Desembargador Federal NERY JUNIOR; j. 30/08/2023; Intimação via sistema DATA: 20/09/2023)
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, V, "b", combinado com o artigo 1013, § 3º, I, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à apelação, para apreciar o mérito e julgar improcedente o pedido, denegando a segurança. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se a baixa adequada aos autos. São Paulo, 31 de outubro de 2023.
