PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013661-37.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.
47 - DES. FED. LEILA PAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: PELLINI FASHION COMERCIO DE ROUPAS IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI Advogado do(a)
APELADO: ANTONIA SOUSA DE JESUS NETA - SP326435-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013661-37.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.
47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PELLINI FASHION COMERCIO DE ROUPAS IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI Advogado do(a) APELADO: ANTONIA SOUSA DE JESUS NETA - SP326435-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de apelação interposta pela União em ação ordinária ajuizada por PELLINI FASHION COMERCIO DE ROUPAS IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI objetivando, com tutela de evidência, o recolhimento do PIS e COFINS sem incluir em sua base de cálculo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados pela SELIC.
Sobreveio a r. sentença que confirmou a tutela deferida e homologou o reconhecimento da procedência do pedido em relação à exclusão do ICMS destacado das bases de cálculo do PIS e da COFINS concernentes aos fatos geradores posteriores a 15/03/2017, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, III, “a” do CPC para: A) declarar o direito da autora de não computar os valores referentes ao ICMS (destacados das notas fiscais) nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; B) reconhecer o direito à compensação administrativa, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (com a observância dos artigos 26 e 26-A, da Lei n° 11.457/07, após as inclusões promovidas pela Lei nº 13.670/18, que alteraram o art. 74 da Lei nº 9.430/1996), ou à restituição – pelo regime de precatórios - das parcelas pagas a maior para o PIS e a COFINS a partir de 15/03/2017, ou acaso recolhidas no curso desta demanda, somente após o trânsito em julgado desta sentença, incidindo a variação da taxa SELIC, assegurando-se à Administração a ampla análise e fiscalização da liquidez e certeza dos créditos e débitos sujeitos ao encontro de contas e condenou a União Federal ao ressarcimento de custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, os quais serão fixados após a liquidação do julgado, sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, II do CPC.
Sentença não submetida ao reexame necessário. Apela a União pugnando pelo afastamento da condenação em honorários advocatícios, na forma do artigo 19, II e V, c/c § 1º, I, da Lei n. 10.522/2002, vez que deixou de contestar o mérito do pedido. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte Regional.
É o relatório. mcn
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013661-37.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.
47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PELLINI FASHION COMERCIO DE ROUPAS IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI Advogado do(a) APELADO: ANTONIA SOUSA DE JESUS NETA - SP326435-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Cinge-se a controvérsia à incidência do artigo 19, § 1º, I, da Lei n. 10.522/2002 para efeito de afastar a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios em ação que julgou procedente pedido de exclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e COFINS com consequente reconhecimento da compensação do indébito tributário.
A apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecida. Com efeito, dispõe o artigo 19, § 1º, I, da Lei n. 10.522/2002, in verbis: "Art.
19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) (...)
IV - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (...) § 1º Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)
I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; ou (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (...)" Depreende-se do texto legal que, versando a controvérsia sobre matéria decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, com tese firmada contra os interesses da Fazenda Pública, não haverá condenação em honorários advocatícios quando a União, no prazo para apresentação de defesa, reconhecer a procedência do pedido e não oferecer resistência à pretensão deduzida pela parte.
In casu, a parte autora ajuizou a presente ação com vistas à declaração da inexistência de relação jurídico-tributária entre ela e a Fazenda Nacional apta a exigir recolhimento de PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS destacado nas Notas Fiscais com restituição de todos os valores recolhidos indevidamente, especificamente do valor acrescido com a inclusão do ICMS (destacado nas Notas Fiscais) na base de cálculo do PIS e da COFINS, acrescido da devida correção monetária e juros, usando o indexador da SELIC na atualização do débito (ID 281821915 - Págs. 17/18).
Com efeito, o
C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, de Relatoria da Ministra Carmem Lúcia, alusivo ao Tema 69 de repercussão geral, firmou tese no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Regularmente citada (ID 281822063) e diante do entendimento firmado pela E. Suprema Corte, a União manifestou-se no sentido de reconhecer a procedência jurídica do pedido deduzido pela parte autora (IDs 281822064 e 281822073).
Em que pese, como regra geral, a condenação em honorários advocatícios seja norteada pelo princípio da causalidade, cumpre destacar que o
C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em virtude de aplicação de lei especial, descabe a condenação da União no dever de arcar com a verba honorária, quando se verificar a hipótese elencada no artigo 19, §1º, I, da Lei n. 10.522/2002. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCLUSÃO DE SÓCIA DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.
MANUTENÇÃO DA
DECISÃO
RECORRIDA. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal visando ao reconhecimento de ilegitimidade de uma das partes para figurar no polo passivo da execução fiscal. Na sentença o pedido foi julgado procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - Quanto ao tema, o Tribunal de origem consignou o seguinte: "Na hipótese, não se revela cabível a condenação da União em honorários advocatícios, na medida em que houve reconhecimento expresso da procedência do pedido formulado nos embargos à execução, de exclusão da embargante do polo passivo da execução fiscal, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93, pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 562.276/PR, com repercussão geral, aplicando-se o art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002, tendo em vista o disposto no art. 19, VI, "a", da Lei nº 10.522/2002, com a redação da Lei nº 13.874/2019."
III - Verifica-se que a irresignação do recorrente acerca do fundamento ou da extensão do reconhecimento, pela Fazenda Nacional, do pedido formulado nos embargos à execução, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu estarem presentes os requisitos que afastam o cabimento da condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.
IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ.
V - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do Óbice Sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados. Nesse sentido, destaco: EDcl no AgInt no AREsp 864.923/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe 6/4/2021; AgInt no REsp 1.819.017/RO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 22/3/2021;
VI - Além disso, "a jurisprudência atual de ambas as turmas integrantes da Primeira Seção do STJ é unânime quanto à isenção ao pagamento de honorários sucumbenciais quando a Fazenda Nacional manifesta concordância com os argumentos defendidos pelo executado/excipiente, em momento posterior à entrada em vigor da Lei 12.844/2013". (EREsp 1.849.898/PR, relator Ministro Manoel Erhardt, Desembargador Convocado do TRF-5ª Região, Primeira Seção, DJe 20/5/2021.)
VII - É que "a Lei n. 10.522/2002 é especial quando versa sobre dispensa da condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, nos casos em que reconhecer a procedência do pedido, quando citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, de modo que não deve ser observada, nessas hipóteses, a regra geral de fixação dessa verba em desfavor da Fazenda Pública, de que cuida o art. 85 do CPC/2015." (AgInt no REsp 1.843.323/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/3/2021.) Confiram-se: AgInt no REsp 1.851.216/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; AgInt no REsp 1.898.054/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/5/2021.
VIII - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.
IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.120.990/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.) No mesmo sentido, trago à colação julgado desta E. Quarta Turma: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SÓCIA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO PELA FAZENDA NACIONAL COM BASE EM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ.
ART. 19, INCISO VI, “A” E “B”, E § 1º, INCISO I, DA LEI 10.522/2002. APLICABILIDADE. CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA AFASTADA. RECURSO IMPROVIDO. - Embora cabível, em tese, a fixação de advocatícios em exceção de pré-executividade quando sócio é excluído do polo passivo (REsp 1.358.837/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, tema repetitivo 961), no caso concreto, em virtude de aplicação de lei especial (art. 19, §1º, inciso I da Lei 10.522/02) fica impossibilitada a condenação da União Federal em verba honorária. - Por força do inciso I do § 1º do art. 19 da Lei 10.522/2002, a Fazenda Nacional é isenta da condenação em honorários de sucumbência nos casos em que, citada/intimada para apresentar resposta, reconhecer a procedência do pedido nas hipóteses dos arts. 18 e 19 da Lei 10.522/2002. - A hipótese dos autos está enquadrada no art. 19, inciso VI, alíneas “a” e “b” e § 1º, inciso I, todos da Lei n. 10.522/2002, bem como no art. 2º, inciso VII da Portaria PGFN nº 502/2016, sendo incabível a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios no presente caso. - Recurso improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023302-45.2023.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/02/2024, Intimação via sistema DATA: 25/03/2024) Desta feita, sendo o objeto da presente ação matéria pacificada pelo
C. Supremo Tribunal Federal no Tema 69 de repercussão geral e tendo a União, no prazo de defesa, reconhecido a procedência da pretensão deduzida pela parte autora, de rigor a reforma da sentença para afastar a condenação em honorários advocatícios, conforme previsto no artigo 19, § 1º, I, da Lei n. 10.522/2002. Dispositivo
Ante o exposto, dou provimento à apelação da União, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. RECONHECIMENTO DO PEDIDO PELA UNIÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. ARTIGO 19, § 1º, I, DA LEI N. 10.522/2002.
1 - Cinge-se a controvérsia à incidência do artigo 19, § 1º, I, da Lei n. 10.522/2002 para efeito de afastar a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios em ação que julgou procedente pedido de exclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e COFINS com consequente reconhecimento da compensação do indébito tributário.
2 – Nos termos da lei, versando a controvérsia sobre matéria decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, com tese firmada contra os interesses da Fazenda Pública, não haverá condenação em honorários advocatícios quando a União, no prazo para apresentação de defesa, reconhecer a procedência do pedido e não oferecer resistência à pretensão deduzida pela parte.
3 - O
C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em virtude de aplicação de lei especial, descabe a condenação da União no dever de arcar com a verba honorária, quando se verificar a hipótese elencada no artigo 19, §1º, I, da Lei n. 10.522/2002. Precedentes.
4 - Sendo o objeto da presente ação matéria pacificada pelo
C. Supremo Tribunal Federal no Tema 69 de repercussão geral e tendo a União, no prazo de defesa, reconhecido a procedência da pretensão deduzida pela parte autora, de rigor a reforma da sentença para afastar a condenação em honorários advocatícios, conforme previsto no artigo 19, § 1º, I, da Lei n. 10.522/2002.
5 - Apelação da União provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da União, nos termos do voto do Des. Fed. LEILA PAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. LEILA PAIVA DESEMBARGADORA FEDERAL
