PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014084-03.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: ADAUTO LUIS MALAGUTI Advogado do(a) AGRAVANTE: MIGUEL TADEU GIGLIO PAGLIUSO - SP191029-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014084-03.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: ADAUTO LUIS MALAGUTI Advogado do(a) AGRAVANTE: MIGUEL TADEU GIGLIO PAGLIUSO - SP191029-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por ADAUTO LUIS MALAGUTI contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta. Aduz o Agravante, em síntese, sua ilegitimidade passiva e a prescrição do crédito tributário.
Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal (Id1034860). Contraminuta ao recurso (Id1086845).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014084-03.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: ADAUTO LUIS MALAGUTI Advogado do(a) AGRAVANTE: MIGUEL TADEU GIGLIO PAGLIUSO - SP191029-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O No caso, trata-se de execução fiscal ajuizada contra o CLUBE ATLÉTICO TAQUARITINGA, no ano de 1985, para cobrança de débitos relativos a contribuições ao FGTS no período de 1979 a 1984. O Agravante foi incluído no polo passivo, após o deferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal, feito em 2011 pela UNIÃO, com fundamento na dissolução irregular do executado originário – CLUBE ATLÉTICO TAQUARITINGA – a qual teria sido constatada na certidão de oficial de justiça datada de 24.08.2010 (Id942009).
Oposta a exceção de pré-executividade, o Agravante sustenta a prescrição do crédito tributário porque sua citação somente ocorreu em 18.07.2014, bem como aduz ser parte ilegítima para responder pelos débitos porque só exerceu a direção do CLUBE ATLÉTICO TAQUARITINGA, no cargo de Presidente, nos anos de 1999 e 2000. A questão da responsabilização do sócio administrador pelos débitos tributários, quando fundada na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula nº 435 do STJ), é matéria afetada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no tema de recurso repetitivo nº 981, nos seguintes termos: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.” No caso dos autos, todavia, conforme de depreende da documentação acostada aos autos, o Agravante não exercia poderes de gerência nem no período dos fatos geradores (1979 a 1984), nem no momento da constatação de dissolução irregular (2010), eis que somente exerceu a Presidência do Clube Executado no período compreendido entre os anos 1999 e 2000, não se vislumbrando, portanto, possível conflito com o quanto seja decidido pelo
C. STJ, sob o regime de recursos repetitivos, em relação ao tema 981. Outrossim, com base nessas mesmas premissas, relativas ao período em que o Agravante exerceu poderes de gerência do Executado, conclui-se pela sua ilegitimidade passiva para a presente execução fiscal. Isso porque, nas execuções fiscais, os diretores, gerentes e representantes legais somente serão pessoalmente responsabilizados pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias, desde que estes resultem comprovadamente de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III do CTN e Súmula 435 do STJ).
Portanto, não se há que cogitar da prática, pelo Agravante, de qualquer infração hábil a justificar o redirecionamento pleiteado pela Exequente, tendo em vista que ele exerceu o cargo de Presidente do clube no período de 1999 e 2000, sendo que o executivo fiscal cobra exações referentes ao período compreendido entre 1979 a 1984. Ou seja: o dirigente assumiu a diretoria aproximadamente quinze anos após os fatos geradores.
E, por sua vez, a dissolução irregular teria sido constatada no ano de 2010, ou seja, dez anos após a sua saída do cargo de dirigente, estando, ausente, outrossim, qualquer outra prova de que o Agravante tenha infringindo qualquer das hipóteses previstas no artigo 135, III, do CTN a ensejar o redirecionamento da execução fiscal. Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento. É o voto. O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY Acompanho com ressalva o e.
Relator. Acerca da responsabilidade, quando se tratar de execução de débito concernente ao FGTS, há de se de ressaltar que são inaplicáveis as disposições do Código Tributário Nacional, conforme entendimento cristalizado na Súmula 353/STJ, verbis: "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS." Referido entendimento não afasta a possibilidade de redirecionamento da execução, desde que haja em relação aos sócios-gerentes prova de ato cometido com excesso de poderes, contrário à lei ou ao contrato social da empresa, "ex vi" do disposto no artigo 10 do Decreto nº 3.708/19 e 158 da Lei nº 6.404/78: "Art.
10. Os sócios gerentes ou que derem o nome a firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contrahidas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidaria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos actos praticados com violação do contracto ou da lei." "Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto." Nesse sentido, os precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE PROVA DE QUE OS SÓCIOS-GERENTES TENHAM COMETIDO ATO COM EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.
INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE PROVA INDICIÁRIA. JUÍZO DE FATO, EXARADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, QUE NÃO MAIS PODE SER OBJETO DE REEXAME, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Nos termos da jurisprudência, "a Primeira Secção do STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.371.128/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell, DJe 17/09/2014 - submetido ao rito do art. 543-C do CPC), sedimentou-se o entendimento no sentido de que, 'em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente'" (STJ, AgRg no REsp 1.506.652/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2015).
II. Sem embargo, "descabe redirecionar-se a execução quando não houve comprovação de que o sócio-gerente agiu com excesso de mandato ou infringência à lei, ao contrato social ou ao estatuto, sendo certo que a ausência de recolhimento do FGTS não é suficiente para caracterizar infração à lei.' (AgRg no REsp 1369152/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 30/09/2014)" (STJ, AgRg no AREsp 568.973/SP, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/11/2014).
III. Caso em que se pretende o redirecionamento da Execução Fiscal aos sócios, pelo mero inadimplemento da obrigação de recolher as contribuições para o FGTS.
IV. Agravo Regimental improvido." (AgRg no AREsp 701.678/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 20/08/2015) "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1371128/RS. HIPÓTESE DOS AUTOS DE MERO INADIMPLEMENTO. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A inaplicabilidade das disposições do CTN, quanto à cobrança do FGTS (Súmula 353/STJ), não afasta a possibilidade de redirecionamento do feito executivo de dívida não tributária contra o sócio gerente, porquanto previsto tal procedimento no âmbito não tributário pelo art. 10 do Decreto n. 3.078/19 e pelo art. 158 da Lei n. 6.404/78 - LSA (REsp 1371128/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10.9.2014, DJe 17.9.2014 - submetido ao rito dos recursos repetitivos).
2. Todavia, deve-se observar o entendimento pacífico do STJ no sentido de que, em tese, permite-se o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, cujo nome consta do título, desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária (art. 135 do CTN).
3. Caso em que o Tribunal de origem firmou-se na possibilidade de redirecionamento da execução fiscal diante do simples inadimplemento das parcelas referentes ao FGTS, portanto, contrário ao entendimento dessa Corte. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1455645/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 14/11/2014) Consectariamente, tem-se por indispensável a prova de que tenha o dirigente agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ainda que o seu nome conste do título executivo, não se incluído nestes o simples inadimplemento do FGTS.
A propósito: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. INADIMPLEMENTO DO FGTS. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. (...)
2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o mero inadimplemento do FGTS não configura infração à lei para que seja autorizado o redirecionamento da execução fiscal ao administrador da sociedade.
3. A aplicação do entendimento assentado pela Primeira Seção do STJ, no REsp 1.371.128/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, não favorece à recorrida, uma vez que, no caso concreto, o Tribunal a quo concluiu que não ficou demonstrada a dissolução irregular da empresa.
4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 572.113/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 31/05/2016) Deveras, não se pode "transformar a responsabilidade subjetiva e condicional em objetiva e automática", competindo "à autoridade fiscal motivar e provar os fatos que implicam a responsabilidade do administrador de pessoas jurídicas privadas que exercem atividade lucrativa", conforme já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, tendo como esteio o voto do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA (AI 718320 AgR/MG).
Posicionou-se a Suprema Corte no sentido da impossibilidade de se presumir a responsabilidade do sócio tão-somente por sua inclusão no título executivo, em respeito aos postulados do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. Eis a ementa do aludido julgado: "TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DA LEI, DE ESTATUTO OU DE CONTRATO SOCIAL.
MERO INADIMPLEMENTO. FALÊNCIA. PROCESSUAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. Os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal são plenamente aplicáveis ao ato administrativo de constituição do crédito tributário, que é plenamente vinculado. Tal como posta a questão nestes autos, toda a discussão se resume ao exame do cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da validade da atribuição de responsabilidade tributária.
Autos do processo administrativo ausentes. (...) Agravo regimental ao qual se nega provimento."(AI 718320 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012) No caso concreto, consoante anotado pelo e. Relator, “o Agravante não exercia poderes de gerência nem no período dos fatos geradores (1979 a 1984), nem no momento da constatação de dissolução irregular (2010), eis que somente exerceu a Presidência do Clube Executado no período compreendido entre os anos 1999 e 2000”. Por conseguinte, impende reformar a decisão agravada, diante da inexistência de elementos que apontem inequivocamente para eventual responsabilidade do agravante na criação do fato gerador de modo irregular, ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial (criação de grupo econômico com intenção de burlar o fisco ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo).
Assim sendo, é o patrimônio da pessoa jurídica que responde pelas dívidas sociais.
Ante o exposto, acompanho com a ressalva supra o eminente Relator para dar provimento ao agravo de instrumento. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. DÉBITOS CONTRIBUIÇÕES FGTS. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÓCIO. PRESIDENTE DE CLUBE. DATA FATO GERADOR. AGRAVO PROVIDO.
1. Nas execuções fiscais, os diretores, gerentes e representantes legais somente serão pessoalmente responsabilizados pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias, desde que estes resultem comprovadamente de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III do CTN e Súmula 435 do STJ).
2. Portanto, não se há que cogitar da prática, pelo Agravante, de qualquer infração hábil a justificar o redirecionamento pleiteado pela Exequente, tendo em vista que ele exerceu o cargo de Presidente do clube no período de 1999 e 2000, sendo que o executivo fiscal cobra exações referentes ao período compreendido entre 1979 a 1984 e a dissolução irregular do executado fora constatada no ano de 2010.
2. Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento, com a ressalva de entendimento do Senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
