PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5014094-46.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: PROMON ENGENHARIA LTDA Advogados do(a)
APELADO: DENISE HELENA DIAS SAPATERRA LOPES - SP160163-A, MANOEL ALTINO DE OLIVEIRA - SP74089-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5014094-46.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO APELADO: PROMON ENGENHARIA LTDA Advogados do(a) APELADO: DENISE HELENA DIAS SAPATERRA LOPES - SP160163-A, MANOEL ALTINO DE OLIVEIRA - SP74089-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por Promon Engenharia Ltda. e pela União Federal, em face de acórdão que negou provimento à remessa oficial e à apelação da União, mantendo a sentença que concedeu a ordem para determinar a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.
A União alega, em síntese, que o acórdão padece de omissão, pois não analisou a questão da necessidade de definitividade do julgamento do RE nº 574.706/PR, devendo ser suspensa a tramitação do presente feito. Sustenta, também a legalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, na dicção do art. 195, inc. I, da CF e, ainda, com a nova redação dada pela Lei nº 12.973/2014 ao art. 1º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002.
A parte impetrante alega que o acórdão, apesar de reconhecer que a compensação é regida pelo art. 74, da Lei 9.430/1996, entendeu que ela não poderá ser feita com as contribuições previdenciárias, deixando dúvidas se tal restrição seria somente quanto àquelas que eram anteriormente arrecadas pelo INSS. Assim, é importante seja esclarecido que o PIS e a Cofins que incidiram sobre o ISS e o ICMS destacados nos documentos fiscais poderão ser compensados não só com os demais tributos arrecadados pela União Federal, como também com os próprios PIS e Cofins, para evitar confusões na compensação no âmbito administrativo.
Sustenta, ainda, que não fora aplicado o regramento contido no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, introduzido pela Lei nº 13.670/2018. Rejeitados os embargos de declaração da União, e acolhidos os da impetrante (Id 139110661), a União Federal (Fazenda Nacional) interpôs recursos Especial e Extraordinário contra a exclusão do ICMS e do ISS da base do PIS e da Cofins. Sobreveio decisão da Eg. Vice-Presidência, pela qual, nos termos do artigo 1.040, inc.
II, do CPC, foi determinada a restituição dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de proceder-se a um juízo positivo de retratação na espécie, em razão da controvérsia recursal envolver questão atinente ao Tema 69 do E. STF, definitivamente julgado (Id 278410778).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5014094-46.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO APELADO: PROMON ENGENHARIA LTDA Advogados do(a) APELADO: DENISE HELENA DIAS SAPATERRA LOPES - SP160163-A, MANOEL ALTINO DE OLIVEIRA - SP74089-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Verifica-se dos autos que a Vice-Presidência desta Eg. Corte determinou a devolução desses autos a esta Terceira Turma apenas para realização do juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, diante do julgamento definitivo do Tema 69 do
C. STF. A Eg. Terceira Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração da União e acolher os da impetrante, proferindo o v. acórdão com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PROSSEGUIMENTO NA TRAMITAÇÃO DO FEITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.035, § 5º, CPC. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14.
IRRELEVÂNCIA.
1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Ainda, não fora determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não subsiste.
2. O acórdão não se baseou unicamente na decisão do RE nº 574.706/PR, o entendimento firmado se dá pela evolução jurisprudencial acerca do tema pelos Tribunais pátrios e pelo quanto já decidido reiteradamente nessa E. Terceira Turma, sendo certo que a ausência de trânsito em julgado daquele paradigma não interfere na decisão proferida nesses autos.
3. As alegadas omissões não prosperam, pois o acórdão tratou expressamente dos temas invocados. Em relação ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, melhor sorte não acompanha a embargante, pois resta hialino que fora reconhecido que o ICMS não detém a natureza jurídica de receita da sociedade empresária, razão pela qual é impossível a incidência do PIS e da COFINS sobre tal parcela.
4. . Caso em que são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma.
5. A omissão que justifica o acolhimento dos embargos de declaração não diz respeito à falta de menção explícita dos dispositivos legais referidos no recurso ou à falta de exaustiva apreciação, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamentos.
6. Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o conhecimento do recurso, que se verifique a existência de quaisquer dos vícios descritos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ.
8. Embargos de declaração opostos pela União rejeitados. Embargos de declaração opostos pela impetrante acolhidos. O v. acórdão que julgou a apelação e a remessa oficial foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE.
1. Primeiramente, resta prejudicado o pedido de suspensão do julgamento da presente demanda, haja vista que nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator dos autos no Supremo Tribunal Federal a determinação para que os processos nas instâncias inferiores restem sobrestados e, conforme pesquisa no endereço eletrônico daquela Corte, não há notícia de que tal suspensão tenha sido determinada.
2. O compulsar dos autos revela que a impetrante trouxe os documentos comprobatórios para a verificação do direito de repetição do indébito tributário na exordial. Destarte, reconheço a existência de provas capazes de demonstrar o direito vindicado.
3. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN.
4. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
5. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.
6. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação.
7. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado.
8. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
9. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
10. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.
11. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.
12. Remessa oficial e apelação desprovidas. Assiste parcial razão à União Federal, diante do julgamento final do Tema 69 do E. STF. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
A propósito, é digno de nota que a própria Suprema Corte, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento supramencionado, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo E.
STF, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado: Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017.
Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento.
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) Dessa forma, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. No presente caso, a impetração se deu em 07/03/2017 (Id 3538939), sendo devida a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos referentes aos fatos geradores ocorridos a partir de 07/03/2012.
Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, com fundamento no art. 1.040, inc. II, do CPC, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para aplicar a modulação do Tema 69 do E. STF, limitando o direito à compensação/restituição das parcelas do ICMS indevidamente recolhidas aos fatos geradores ocorridos a partir de 07/03/2012. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
TEMAS 69 E 1279 DO E. STF. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
1. A Vice-Presidência desta Eg. Corte determinou a devolução destes autos a esta Terceira Turma apenas para eventual realização do juízo de retratação, diante do julgamento dos Temas 69 e 1279 do STF.
2. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
3. É digno de nota que o E. STF, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento do Tema 69, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo E. STF, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.
4. Os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.
5. No presente caso, a impetração se deu em 07/03/2017, sendo devida a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos referentes aos fatos geradores ocorridos a partir de 07/03/2012.
6. Juízo de retratação positivo. Apelação e remessa oficial parcialmente providas para aplicar a modulação do Tema 69 do E. STF, limitando o direito à compensação/restituição das parcelas do ICMS indevidamente recolhidas aos fatos geradores ocorridos a partir de 07/03/2012.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, em juízo de retratação positivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ADRIANA PILEGGI DESEMBARGADORA FEDERAL
