PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014096-07.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. MARLI FERREIRA AGRAVANTE: BRASWELL PAPEL E CELULOSE LTDA. Advogado do(a) AGRAVANTE: OCTAVIO TEIXEIRA BRILHANTE USTRA - SP196524-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por BRASWELL PAPEL E CELULOSE LTDA contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu a liminar cujo objeto consiste na suspensão da exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre os incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados.
Alega que a probabilidade do direito restou demonstrada visto que o E. Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, no julgamento do Tema n. 1.182, em sede dos Recursos Repetitivos, pela possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda que não concedidos expressamente para estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. A par disso, sustenta que os benefícios fiscais, em questão e concedidos pelo Estado, estão devidamente publicados no Diário Oficial e registrados, nos termos dos artigos 3º e 10º da LC n. 160/2017 e pelo STJ.
Quanto ao perigo de dano, alega que resta demonstrado, visto que se encontra no iminente risco de ser fiscalizada e autuada pelo Fisco, exigindo o cumprimento de requisitos estranhos aos previstos nas legislações supracitadas, bem como daqueles previstos no julgamento do Superior Tribunal de Justiça no TEMA 1.182. Requer a tutela recursal. Com contraminuta. O D. Representante do Ministério Público Federal deixou de opinar nos autos.
DECIDO. Nos termos do disposto no art. 932, II do Código de Processo Civil, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal. De acordo com o art. 294 do referido diploma legal, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. O art. 300 do CPC estabelece como requisitos para a tutela de urgência: a) a probabilidade ou plausibilidade do direito; e b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Esse artigo assim dispõe: "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão." Depreende-se da leitura do artigo acima que se revela indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, sendo que esses requisitos devem ser satisfeitos cumulativamente.
Nesse contexto, permite-se inferir que o novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73). De início, observo que eventual ordem de sobrestamento do feito em razão da controvérsia discutida, não impede a análise das medidas urgentes, conforme entendimento jurisprudencial. Dito isso, observo que a presente controvérsia é objeto de análise tanto no E.
Superior Tribunal de Justiça como
C. Supremo Tribunal Federal. O E. STJ, em análise da controvérsia (TEMA 1182), fixou a seguinte tese: Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
A par disso, segundo o entendimento do E. STJ, para ser reconhecido o direito almejado deverão ser atendidos os requisitos legais (art. 10, da LC n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014). Outrossim, correta a decisão agravada ao asseverar a ausência do perigo de dano, visto que o E. STJ já declarou que “…pois a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal” (AgRg na MC 20.630/MS).
Acresça-se que, a despeito da tese fixada pelo E STJ, o Supremo Tribunal Federal, tratando da mesma matéria, no RE n. 835.818, e relatoria do Ministro ANDRÉ MENDONÇA, determinou o seguinte: “...
68. De todo modo, por prudência judicial e ex officio, julgo oportuno determinar a suspensão de tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão no território nacional, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC. Por precisão, precaução e zelo argumentativo, é importante explicitar que referida ordem judicial cinge-se à seguinte questão, tal como enunciada pelo meu antecessor, o eminente Ministro Marco Aurélio: “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”.
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...) § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.
Ante o exposto, INDEFIRO A TUTELA RECURSAL. Comunique-se o magistrado singular. Int. Por fim, considerando a determinação da Suprema Corte (n. RE n. 835.818) de suspensão da tramitação de todos os processos pendentes que versem sobre a questão no território nacional, de rigor a determinação do sobrestamento do presente feito. Int. São Paulo, 21 de agosto de 2023.
