5014123-96.2018.4.03.6100

Órgão

8ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

CARE PLUS ODONTOLOGIA ASSISTENCIAL LTDA

Advogado

MARCIO CHARCON DAINESI (OAB 204643/SP)

Órgão

8ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

CARE PLUS ODONTOLOGIA ASSISTENCIAL LTDA

Advogado

MARCIO CHARCON DAINESI (OAB 204643/SP)

Órgão

8ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA ODONTOLOGICA LTDA

Advogado

MARCIO CHARCON DAINESI (OAB 204643/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA ODONTOLOGICA LTDA

Advogado

MARCIO CHARCON DAINESI (OAB 204643/SP)

3. A Notificação de Intermediação Preliminar - NIP foi remetida à apelante na data de 10/11/2011 mediante correspondência enviada ao endereço eletrônico cadastrado na agência reguladora. O prazo para a apelante manifestar-se sobre os fatos a ela imputados expirou em 22/11/2011.

4. Caberia à apelante demonstrar que não obteve ciência deste procedimento, o que não logrou fazer. Isto porque as ações fiscais revestem-se de presunção de regularidade, a qual, ainda que relativa, não pode ser afastada sem a apresentação de elementos robustos, capazes de demonstrar a existência de mácula no curso dos procedimentos administrativos.

5. O auto de infração contém imprecisão no que concerne à indicação do dispositivo violado. Foi indicada pelo agente fiscalizador violação ao disposto no artigo 12, inciso I, alínea “b” da Lei nº 9.656/1998. Entretanto, durante o curso do processo administrativo, os órgãos técnicos da ANS identificaram que a conduta da apelante melhor se amolda à dicção do inciso IV, alínea “c”, do mesmo artigo, o que ensejou a alteração da base legal da autuação.

6. A imprecisão da capitulação legal inicialmente indicada no auto de infração não implica nulidade, visto que o agente fiscal delimitou de forma clara a conduta reputada infracional. O exercício do direito de defesa há de ser realizado tendo por supedâneo os fundamentos fáticos imputados, os quais, ao contrário do alegado no apelo, foram corretamente delineados no documento em questão.

7. HÁ nos autos recibo a demonstrar que a beneficiária do plano realizou pagamento na data de 22/10/2011, no valor de trezentos reais, referente a cirurgia odontológica, poucos dias antes de apresentar seu inconformismo com a conduta da apelante perante a agência reguladora. Portanto, ela de fato teve dispêndio financeiro que deveria ter sido coberto pelo plano odontológico oferecido pela apelante.

8. A apelante juntou aos autos “Instrumento Particular de Transação”, datado de 06/05/2013, documento que comprova a restituição à beneficiária/denunciante da quantia por ela dispendida. Entretanto, este ressarcimento ocorreu somente após o transcurso do prazo para reparação voluntária e eficaz (22/11/2011) e posteriormente, inclusive, à lavratura do auto de infração (02/04/2013).

9. Como consignado na sentença, inexiste previsão de que a beneficiária deva procurar a operadora antes de se queixar da falta de atendimento aos órgãos competente.

10. Quanto à multa imposta, não se identifica violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que foi fixada com supedâneo na disposição do artigo 77 da Resolução Normativa ANS nº 124/2006, editada para o fim de disciplinar acerca da aplicação de penalidades no caso de infrações cometidas pelos planos de assistência à saúde. O montante estipulado por esta disposição regulamentar mostra-se consentâneo à gravidade da infração nela prevista.

11. A apelação comporta provimento no que concerne ao termo inicial do cálculo dos juros e da multa de natureza moratória. Da análise da GRU enviada à apelante, verifica-se que foi considerada como vencimento original (e, portanto, como termo inicial da atualização monetária) a data de 04/12/2014, todavia a apelante foi comunicada acerca da decisão administrativa final somente em 05/08/2016. Não se mostra razoável o cômputo da atualização monetária enquanto a pertinência da autuação permanece em discussão na seara administrativa, pois até então não há que se falar em certeza da cobrança.

O termo inicial da fluência da multa e dos juros moratórios deve ser fixado no primeiro dia útil seguinte à notificação acerca da derradeira decisão administrativa.

12. Apelação parcialmente provida.”

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014123-96.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA ODONTOLOGICA LTDA Advogado do(a) APELANTE: MARCIO CHARCON DAINESI - SP204643-A APELADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR V O T O Senhores Desembargadores, a anulação do acórdão pela Corte Superior refere-se, exclusivamente, à ausência de manifestação quanto à alegação de que houve cobrança de acréscimos legais anteriormente ao próprio vencimento da GRU emitida após constituição definitiva do crédito, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário e não expressamente anuladas na decisão superior, não cabem na rediscussão ou reexame nesta oportunidade.

A propósito, relevante conferir o teor da decisão do Superior Tribunal de Justiça (ID 150816170, f. 7): “Dito isso, verifica-se que assiste, em parte, razão ao recorrente em relação à ofensa ao art. 1.022, do CPC/2015. De fato, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a alegação que de que a GRU emitida após a constituição definitiva do crédito tinha como data de vencimento 31/08/2016, de modo que o recorrente poderia, até esta data, realizar o pagamento sem a cobrança de acréscimos.

É certo que o magistrado, desde que amparado em fundamentação suficiente, não está obrigado a responder a todos os argumentos suscitados pela parte. Todavia, na espécie, constata-se que a Corte Federal manteve-se silente sobre questões relevantes, a despeito de ter sido oportunamente provocada mediante aclaratórios. Assim, a ocorrência de vício de integração justifica a nulidade do acórdão recorrido, por violação do art. 1.022 do CPC/2015, para que as questões levantadas pelo agravante sejam apreciadas pelo Tribunal a quo, à luz do caso concreto, até mesmo para fins de efetivo prequestionamento, sob pena de inviabilizar o acesso à instância especial, nos termos da Súmula 211 do STJ. […]

Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão às e-STJ fls. 617/632, por violação do art. 1.022,do CPC/2015, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que reaprecie os embargos de declaração opostos pelo ora agravante e sane o vício de integração ora identificado. Prejudicadas as demais alegações.” Adstritos a tais limites, cabe considerar que a multa, no importe de R$ 80.000,00, foi imposta à autora em razão de conduta infracional consistente no descumprimento de cobertura odontológica obrigatória, em infringência aos artigos 12, IV, “c”, da Lei 9.656/1998 e 77 da Resolução Normativa ANS 124/2006, tendo o acórdão reputado legal o procedimento administrativo que culminou com a penalidade impugnada.

Em embargos de declaração ao acórdão da Turma, a autora alegou omissão e contradição sob o argumento, entre outros, de que é ilegal a incidência de consectários legais antes mesmo do vencimento do crédito, o que macularia a sanção imposta. O colegiado rejeitou as alegações dos aclaratórios, conforme a seguinte ementa: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMBAS AS PARTES. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015.

OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE - NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO

ACÓRDÃO

EMBARGADO - INADEQUAÇÃO.

1. É plenamente possível aferir-se o exato alcance do acórdão embargado e de seus fundamentos. Não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado.

2. O questionamento do acórdão pelos embargantes aponta para típico e autêntico inconformismo com a decisão, contrariedade que não enseja o acolhimento dos presentes recursos, uma vez que ausentes quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Embargos revestidos de nítido caráter infringente, objetivando discutir o conteúdo jurídico do acórdão.

3. Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, que se verifique a existência de quaisquer dos vícios descritos no artigo 1.022 do CPC/2015. Precedentes do STJ.

4. Embargos de declaração rejeitados.” Suprindo a omissão, verifica-se que a redação do artigo 77 da Resolução Normativa ANS 124/2006 é clara em fixar valor determinado para a conduta em exame: “Art.

77. Deixar de garantir ao beneficiário acesso ou cobertura previstos em lei: (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016) Sanção – multa de R$ 80.000,00.” Contudo, não há em tais normativos previsão expressa quanto ao momento da incidência de consectários legais, tais como correção monetária e juros, que virtualmente incidam sobre o principal. No caso, verificou-se que o acréscimo de R$ 32.960,00 a título de juros e multa teve como termo inicial o vencimento originário em 04/12/2014, embora o procedimento administrativo 25789.002477/2013-63 tenha findado apenas em 05/08/2016.

Neste contexto, o acórdão proveu em parte o apelo para que “o termo inicial da fluência da multa e dos juros moratórios deve ser fixado no primeiro dia útil seguinte à notificação da decisão administrativa final – a qual, na hipótese dos autos, ocorreu apenas em 05/08/2016”. Entrementes, o embargante alegou que a GRU foi expedida para pagamento até 31/08/2016, não podendo, antes disto, ser considerada em mora.

Assim, o termo inicial dos acréscimos legais deveria, segundo entende, ser fixado em 01/09/2016, primeiro dia útil seguinte ao vencimento. A respeito, prevê o artigo 37-A da Lei 10.522/2002 c/c artigo 61, §§ 1º e 3º, da Lei 9.430/1996 que, aplicável aos créditos administrativos os critérios da legislação tributária, o termo inicial da fluência da multa de mora corresponde ao primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento e, de outro lado, o termo inicial da correção monetária e dos juros de mora conta-se do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento.

Leia-se: LEI 10522/2002: Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.” LEI 9.430/1996: Art.

61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.” Com efeito, o entendimento segundo o qual não é possível computar consectários legais à multa infracional antes da decisão final no procedimento administrativo, e ainda o de que somente podem ser exigidos tais encargos após vencida a GRU expedida a partir da decisão final, violam expressamente a dicção das disposições legais destacadas acima.

Ainda que discutida administrativamente a multa aplicada pela autuação, os respectivos encargos, inclusive os de mora, são devidos, considerando, como critério, a data do vencimento originário. Em se tratando de multa moratória, é aplicável a contar do dia seguinte ao do vencimento originário (a partir de 05/12/2014: ID 3852174, f. 5); e, sendo correção monetária ou juros de mora, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento originário (a partir de 01/01/2015), e não somente depois da decisão final proferida no processo administrativo (05/08/2016), pretensão esta que não encontra respaldo legal e, ao contrário, viola previsão legal expressa.

Perceba-se que o boleto expedido após a decisão definitiva no processo administrativo não institui nova regra de termo inicial dos encargos, pois os vencimentos são os fixados na GRU emitida e que somente não foram observados, para efeito de adimplência tempestiva, em face da impugnação administrativa. Embora a cobrança exigisse decisão definitiva, os encargos são devidos, na forma da legislação aplicável, diante do vencimento originário, cabendo a consolidação dos valores até a data da expedição do boleto recalculado após o término do processo administrativo com a confirmação da autuação.

Neste sentido: ApCiv 5002895-84.2019.4.03.6102, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJEN 10/02/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ANULATÓRIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA. ANS. LEI 9.656/1998 E RESOLUÇÃO ANS 124/2006. RECUSA DE COBERTURA OBRIGATÓRIA. PROCEDIMENTO COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO. INFRAÇÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTE. SELIC. VERBA HONORÁRIA.

1. Preliminarmente, cabe rejeitar a alegação de cerceamento de defesa por falta de juntada dos documentos eletrônicos sobre o julgamento do recurso administrativo. Ainda que de valia a disponibilização digital de julgamentos, não se demonstrou que houve indeferimento de vista dos autos, ou que se tenha feito qualquer requerimento à autoridade administrativa para devolução do prazo, não sendo o caso, pois, de nulidade da decisão ou do lançamento do débito.

Ademais, ainda que tivesse sido cerceada a defesa, o que se admite apenas para argumentação, resta inconteste que a autora expôs com clareza os argumentos impugnativos à penalidade imposta, incidindo, na hipótese, o princípio da inexistência de nulidade sem prejuízo (pas de nullité san grief), cuja aplicação é amplamente admitida nos processos administrativos, consoante firme jurisprudência.

2. No mérito, não se revela admissível o argumento da autora de que não havia necessidade de constituição de junta médica, por não preenchidos os requisitos previstos na legislação. De fato, embora os procedimentos solicitados possuam Diretrizes de Utilização, conforme dispõe a Resolução Normativa 387/2015, caberia à operadora a solicitação de justificativas por parte do médico solicitante, para avaliação quanto ao preenchimento dos requisitos para cobertura.

Sem observar tal procedimento, a autora indeferiu unilateralmente a cobertura dos procedimentos, sem a devida apuração do quadro clínico e das possíveis recomendações médicas. Embora a operadora tenha apresentado, em defesa administrativa, laudo médico apontando inexistente indicação (ID 137397555, f. 7/15), não se comprovou que houve a devida análise dos dados ou que foram solicitados exames específicos para comprovação da recomendação.

Ressalte-se, ainda, que tal laudo foi juntado pela autarquia ré, porém quase que completamente ilegível, não sendo apto a comprovar a justificativa suscitada para a dispensa de cobertura.

3. Assim, não procede o esforço da operadora em concluir pelo não preenchimento das Diretrizes de Utilização com propósito de enquadrar o procedimento como de cobertura não obrigatória. Havendo pedido médico para realização do procedimento, deveria a operadora ter instaurado junta médica para solução do impasse, ou ao menos solicitar ao beneficiário ou médico responsável a comprovação do cumprimento dos requisitos, e não indeferir de pronto a cobertura.

4. Relativamente à exclusão de encargos moratórios, a pretensão claramente viola a Lei 10.522/2002. A legislação tributária sobre disposições gerais de acréscimos moratórios, no caso a Lei 9.430/1996, trata no artigo 61 sobre a aplicação da multa, prevendo ser devida desde o vencimento do prazo de pagamento, ocorrido em 05/01/2018, após a decisão que julgou procedente o auto de infração e não somente a partir da decisão final no processo administrativo, pretensão esta que não encontra respaldo legal e, ao contrário, viola previsão legal expressa.

Ademais, assentado o entendimento quanto à validade da aplicação da taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Nem se alegue a aplicação do § 2º do artigo 161, CTN, pois, ainda que a hipótese versasse sobre tributo, consta que recurso administrativo não configura consulta para efeito de excluir a incidência do encargo legal segundo o termo fixado expressamente pela legislação.

Tampouco cabe acolher a proposição de que a suspensão da exigibilidade em razão de recurso administrativo tem o efeito de alterar o termo inicial do cômputo de encargos legais. O exato sentido da norma é o de garantir que não seja cobrado o crédito enquanto pendente discussão administrativa, mas não que possa ser beneficiado o devedor com a exclusão de encargo legal conforme o termo fixado pela legislação.

Tanto assim que se prevê que somente o depósito judicial do valor integral do crédito impede que tenha curso o cômputo da mora, não a interposição de recurso contra a decisão administrativa.

5. Por fim, quanto aos honorários advocatícios, considerando que a autora restou sucumbente em todo o pedido, cabe a reforma da fixação de verba honorária da origem e pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do Código de Processo Civil.

6. Apelação da autora desprovida e apelação da ré provida.” (g.n.) Portanto, não procede a irresignação em impugnar a cobrança, de modo a estabelecer o cômputo dos acréscimos legais apenas a partir de 05/08/2016, como aventado. Segundo a legislação, a apelação deveria provida em parte mínima, para considerar como vencimento a data de 04/12/2014, incidindo a multa moratória a partir de 05/12/2014, e a correção e os juros de mora a partir de 01/01/2015, e não como decidiu o acórdão embargado, ao fixar como termo inicial para multa e juros o primeiro dia útil seguinte à notificação da decisão final, em 05/08/2016.

Sucede que, embora o acórdão tenha sido favorável à embargante contra legem, os embargos de declaração não podem ser acolhidos para agravar a situação da embargante sem recurso próprio da embargada, como ocorreu na espécie. Logo, é caso de acolher os embargos declaratórios para agregar a fundamentação supra ao julgado, sem atribuir, porém, efeito infringente.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. ANS. MULTA ADMINISTRATIVA. FALTA DE COBERTURA ASSISTENCIAL OBRIGATÓRIA. MULTA, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. VÍCIO SUPRIDO SEM EFEITO INFRINGENTE. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS.

1. Suprida a omissão para destacar que, segundo a legislação tributária aplicável aos créditos das autarquias, incluindo as multas como no caso dos autos, a multa de mora é devida desde o primeiro dia seguinte ao do vencimento originário da dívida, e a correção monetária e os juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento originário (artigo 37-A da Lei 10.522/2002 c/c artigo 61, §§ 1º e 3º, da Lei 9.430/1996).

2. Embora a cobrança somente seja possível depois de findo o processo administrativo, acréscimos legais são aplicáveis desde o vencimento originário da multa administrativa, uma vez que confirmada a imposição respectiva. A decisão final não altera o termo inicial do cômputo de acréscimos legais, apenas permite cobrança em caráter definitivo com encargos calculados, tendo em conta o vencimento originário, segundo a legislação.

3. Embora suprida a omissão neste sentido, assim agregando a fundamentação externada, não se confere efeito modificativo ao julgado, pois implicaria reformatio in pejus, considerando que o acórdão embargado alterou termo inicial dos acréscimos sem amparo na legislação específica e sem recurso da Fazenda Pública em relação a este ponto reformado da sentença.

4. Embargos de declaração acolhidos em parte para, sanando omissão, agregar a fundamentação, sem efeito modificativo, em razão da vedação à reformatio in pejus.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.