5014124-26.2018.4.03.6183

Órgão

Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

ELIANE LUIZA FRIGNANI MENDES

Advogado

EVANDRO JOSE LAGO (OAB 214055/SP)

Órgão

1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

ELIANE LUIZA FRIGNANI MENDES

Advogado

EVANDRO JOSE LAGO (OAB 214055/SP)

Percebe-se que a maioria dos juristas partem da teoria exposta por Gabba em 1884 (na sua famosa obra Teoria della Retroattività delle leggi. Torino : Unione Tipografico-Editrice. V.I, 2ª ed). O conceito proposto por este autor vem sendo o parâmetro, com algumas poucas ressalvas[1], admitido pela doutrina pátria. Assim, importante a sua menção: "Confrontando as várias formas pelas quais vem sendo definido o direito adquirido, percebe-se acima de tudo que este é considerado a partir de dois sentidos diferentes: a) daquele referente à sua origem, b) daquele referente à sua pertinência com o interesse do indivíduo. (...) Considera-se adquirido cada direito que a) decorre de um fato idôneo a produzir este direito em virtude da lei do tempo na qual este mesmo fato vem inserido (...) b) sob a vigência da lei, sobre a qual se deu o fato descrito, houve aquisição deste direito que passou a incorporar o seu patrimônio jurídico" [2] O conceito acima ilustra bem a nossa preocupação com a dimensão que vem sendo dada ao direito adquirido.

Na realidade, a preocupação do autor, bem como dos civilistas e dos doutrinadores da teoria geral do direito, refere-se à proteção específica do indivíduo, cuja incorporação de direitos ao patrimônio jurídico, na vigência de determinada lei, deve ser preservada. Ora, em se tratando de obra escrita no final do século XIX, nada mais natural que sofresse um forte influxo do liberalismo que então dominava a concepção de mundo - inclusive no universo do direito.

A idéia básica aqui seria a de que o Estado de Direito, ao qual estaria ligado intimamente o liberalismo[3], com a conservação dos efeitos da lei e a incorporação dos direitos nela previstos de forma definitiva e incorruptível, serviria como a maximização da proteção do indivíduo, mormente frente aos eventuais abusos do Estado. Assim, incorporado determinado direito, segundo a lei vigente, ao patrimônio jurídico da pessoa, evita-se o despotismo de se despojar das pessoas aquilo que havia ingressado no seu patrimônio a partir da normatização vigente.

Esta lógica permaneceu intacta, a despeito dos novos modelos de Estado, nas diversas concepções de nossos civilistas e estudiosos da teoria geral do direito. Destarte, nem mesmo o advento do Estado social ou do Estado democrático de direito foram suficientes, no nosso caso particular, para submetê-la a uma reapreciação. Na dimensão anterior, acentuada pela idéia de irretroatividade da norma, estabelece-se um certo conforto a partir da noção tradicional de segurança jurídica - o que, para os padrões liberais, é plenamente compatível com os propósitos do direito.

No entanto, com a nova dimensão de segurança jurídica, que passa, no plano constitucional, a compreender a segurança social, este modelo se revela insuficiente. Senão vejamos. A clara insuficiência da noção anterior decorre, já de início, da própria desconsideração das peculiariedades históricas da evolução do Estado e da correspectiva idéia de direito. De um Estado de Direito evoluímos para um Estado Democrático de Direito (tendo ainda passado neste interregno por um Estado Social de Direito).

No Estado Democrático de Direito, os direitos sociais são fundamentais para a concretização da Democracia. Assim, com os direitos sociais, há uma releitura das disposições constitucionais, decorrente não apenas da introdução destes no âmbito constitucional, mas também porque tal fenômeno acentua a idéia de uma interpretação constitucional evolutiva fundamental para consolidação e reformulação destes direitos.[4] Ora, no nosso ordenamento, o direito adquirido é uma noção que emana do direito constitucional - e não de direito civil, por exemplo.

Logo, deve ser analisada sob a metodologia de interpretação típica da Constituição, com a necessidade de um conceito que derrame seus corolários sobre todo e qualquer ramo do direito infraconstitucional. Caso contrário, haveria possibilidade de que o conceito viesse a ser diminuído no âmbito das leis hierarquicamente inferiores à Constituição Federal, retirando-se assim a presença da força normativa da Constituição.[5] A análise do conceito de direito adquirido a partir do texto constitucional, faz com todo o sistema jurídico se prepare para o que os doutrinadores chamam de interpretação conforme à Constituição.

Sob a perspectiva acima, a visão do direito adquirido do século XIX, obviamente, não deve ser aquela que deve permear o fenômeno para o Século

XXI. Logo, a grande missão do intérprete é analisar o conceito de direito adquirido - constitucional - a partir dos postulados básicos da Constituição de 1988 com o olhar de uma sociedade do novo século (e após mais de 20 anos do advento deste texto constitucional). Não se trata de missão simples, mas pretende-se, com este trabalho, lançar mais algumas sementes, para que a solução floresça. JÁ de início, parece óbvio que há que se rechaçar uma leitura exclusivamente individualista do fenômeno do direito adquirido, já que historicamente o componente social também passou a fazer parte do constitucionalismo - tendo comovido, inclusive, a interpretação de todos os conceitos constitucionais, inclusive aqueles forjados tipicamente no advento do liberalismo.

Logo, os direitos fundamentais de primeira geração (dentre estes os direitos adquiridos) devem ser vislumbrados também a partir dos influxos que os direitos de segunda geração têm na sua atual situação. O olhar de quem busca entender conceitos tipicamente talhados no liberalismo deve se voltar, nos dias de hoje, para o século em que estamos inseridos. Portanto, ressalte-se que o conceito e a dimensão constitucionais do direito adquirido devem-se fazer suficientes para a aplicação indistinta em quaisquer ramos do direito - não apenas valendo para situações referentes ao direito civil, mas também ramos do direito essencialmente ligados aos direitos sociais, tais como o direito do trabalho ou o direito da segurança social (previdência, assistência e saúde, nos moldes do art. 194 da Constituição Federal).

Estamos no âmbito do direito adquirido e não apenas do direito civil adquirido ou do direito do trabalho adquirido. Por outro lado, como princípio constitucional, há que se entender o verdadeiro posicionamento do direito adquirido em especial no momento de um aparente conflito de princípios constitucionais. Para a compreensão do tema, devem-se destacar as observações de INOCÊNCIO MÁRTIRES que, em sua obra Interpretação constitucional[6], destaca que os princípios enunciam programas, encontrando-se a serviço da unidade política (especialmente quando dispostos constitucionalmente), não se submetendo, portanto, à regra do "tudo ou nada".

Portanto, para que se obtenha esta unidade política, faz-se indispensável que os princípios se acomodem e cedam lugar uns aos outros quando analisados na situação concreta. Somente o princípio da dignidade humana teria um "status" diferenciado: "Porque se trata de um método de ponderação de bens no caso concreto, é intuitivo que, sob esse prisma, não exista uma hierarquia fixa, abstrata e apriorística, entre os diversos valores constitucionais, ressalvado, é claro, o valor da dignidade humana, porque a pessoa é o valor-fonte de todos os valores ou o valor fundante da experiência ética"[7] .

Assim, das observações anteriores, resta claro que o direito adquirido, enquanto princípio constitucional[8], encontra-se adstrito, na sua análise constitucional, ao princípio da dignidade humana (art. 1o., inciso III, da Constituição Federal). Por outro lado, deve-se entender o princípio da dignidade humana a partir da perspectiva de unidade que permeou a edificação do texto constitucional de 1988 - em especial da idéia de democracia.

Dentro deste contexto é óbvio que todas as liberdades postas constitucionalmente - inclusive o direito adquirido - devem dialogar com a Democracia. Portanto, toda a sociedade, bem como toda a estrutura do poder de Estado, deve ser expressão desta Democracia, sendo que qualquer forma de atuação que revele o contrário deve ser afastada, deve ser repudiada, deve ser tida como contrária aos desideratos constitucionais do Estado Democrático de Direito.

Neste contexto, portanto, é que devem ser analisados os direitos adquiridos. Portanto, há que se buscar um Estado Democrático de Direito que promova a conciliação entre os valores da liberdade e da igualdade. E, dentro deste contexto, as relações entre particulares e destes com o Estado devem ser exercício de limitação de poderes, para que se possa alcançar o ideal democrático insculpido na Constituição Federal de 1988.

Esta leitura do direito adquirido revela-se mais efetiva, em especial quando se trata de direitos sociais - em particular do direito previdenciário. E as razões são diversas. O direito adquirido, mesmo quando analisado a partir da perspectiva individual, também sofre bastante alteração na sua composição, quando é feita a sua releitura a partir da interpretação constitucional evolutiva. Também este deverá ser tido como garantia de uma ordem social mais justa e eqüitativa.

Logo, mais do que mero fator de segurança jurídica nos moldes clássicos, sob esta nova perspectiva, o direito adquirido (mesmo o individual) deve ser tido como efetivador da segurança social. Esta observação se faz indispensável, como se verá a seguir, para a análise do próprio modelo de previdência social, considerado a partir de sua inserção no contexto da segurança social do art. 194 da Constituição Federal.

Nesta linha, não há como se deixar de perceber que em relações, como a previdenciária, de natureza continuativa e com a geração de efetivos direitos (e não de expectativas) pelo advento do tempo, não há como se tolerar soluções típicas de relações que se esgotam em um único ato - ou de relações de natureza continuativa de direito privado. No direito social, diversamente dos ramos do direito privado, o impacto do descumprimento do que foi inicialmente acordado pode, até mesmo pela maior proporção numérica dos envolvidos, trazer grandes prejuízos à sociedade.

Assim, em matéria de direito previdenciário, há um pacto de confiança entre o poder público e a população, que, se quebrado por contingências meramente circunstanciais (como eventuais desculpas de sistemas deficitários, decorrentes em especial de incúria na gestão ou mesmo provenientes de uma suposta insuficiência de recursos), pode gerar verdadeira ruptura na sustentação de um sistema público de previdência.

Não há como se pretender a agregação voluntária de pessoas a um sistema de previdência que, constantemente, ludibria os seus segurados, sob a escusa de que, não havendo sido adquirido determinado direito, nada ou pouco lhe é devido. Este raciocínio causa ruptura no pacto de fidúcia que é fundamente para qualquer sistema previdenciário (ex.: quem ingressaria em um plano de previdência privada, sabedor de que o seu ente gestor está quebrado?).

Na verdade, as pessoas ficam desestimuladas de ingressar na previdência, na medida em que percebem que os participantes do sistema são ludibriados. Mesmo em um regime de filiação obrigatória, a confiança no sistema é importante, sob pena de as pessoas buscarem meios de se colocar, ainda que por vias não legais, fora do sistema. Logo, a previdência, mesmo a pública obrigatória, deve, na sua essência, constituir sistema de atração - e não sistema de traição.

A atração decorre de vários fatores, mas a confiança no pagamento dos valores adequados, nos momentos em que se derem as contingências previstas, desempenha papel de extrema relevância. Assim, mesmo que não se defendesse a manutenção do que foi originariamente pactuado - com o que não concordamos -, certamente que, uma vez satisfeito o requisito e não gozado o benefício, o segurado tem direito adquirido ao benefício (como reiteradamente têm decidido os nossos Tribunais) e também à sua metodologia de cálculo.

Ora, de ninguém é desconhecido que os julgados em geral entendem que o direito se adquire com a concretização de todos os requisitos dispostos legalmente. Mesmo que não concordemos com esta ilação, já que ela fere tudo que pensamos a respeito do tema, ela está a indicar que, satisfeitas as condições legais, não há como se indeferir o benefício. Ora, o benefício é uma entidade que deve ser considerada de forma holística.

Como um todo que é, certamente que o direito que se adquire é ao benefício e à sua forma de cálculo. O momento em que se exerce um direito que foi incorporado ao patrimônio jurídico de alguém não se confere com a idéia do direito que se adquire em si mesmo. Assim, se alguém requer a aposentadoria, mesmo que ainda após longo período de ter satisfeito os requisitos para a sua obtenção, não pode ser obstado de fazer, se mais benéfico, o uso da lei do momento em que adquiriu o direito.

O requerimento consubstancia mero exercício de direito já adquirido. Aliás, este o pensamento que vem norteando as Emendas Constitucionais no. 20/98 e 41/03 - as duas mais importantes sobre matéria previdenciária. O art. 3o. da Emenda Constitucional 20/98 menciona que "é assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção dos benefícios, com base nos critérios da legislação vigente".

Esta redação é bem semelhante à do art. 3o. da Emenda no. 41/03. Assim, a Emenda fala que o requerimento pode-se dar a qualquer tempo (2, 10 ou 15 anos) que os segurados e dependentes fazem "jus" a todos os critérios da legislação vigente no momento do cumprimento dos requisitos. Fala em critérios: e cálculo de renda mensal inicial é critério. Caso se pensasse de forma diferente, acredito, estaríamos possibilitando a possível retroatividade de norma diversa - e mais prejudicial - daquela que permitiu a incorporação do bem jurídico ao patrimônio de seu titular.

Assim, se satisfeitos os requisitos, obteve o direito, a lei aplicável é a do momento em que isto se deu. Caso contrário, uma seria a lei dos requisitos do benefício e outra a lei de seu cálculo. Acredito ser inconcebível esta solução, já que, na realidade, a aplicação de lei diversa, para fins de metodologia de cálculo, implicaria a sua retroatividade a uma situação que não se encontrava na sua regência.

Nem se diga que a lei de regência é a lei do momento do requerimento, já que esta não foi o instante em que o direito incorporou ao patrimônio jurídico do autor. A solução pela lei, menos benéfica do momento do requerimento, poderia levar a situações esdrúxulas. Por exemplo, alguém completa os requisitos, mas por vontade própria, continua a trabalhar. Após vem uma legislação que prestigia, na metodologia de cálculo da renda mensal inicial, a permanência no serviço para fins de aumento de valor do benefício.

Digamos que, ainda assim, o cálculo do momento em que os requisitos foram completados seja melhor para o segurado. No entanto, ele desejou continuar trabalhando. O seu benefício seria reduzido, mesmo que ele, tendo trabalhado mais - o que deseja a lei nova para os segurados ingressarem no sistema na sua vigência. Um absurdo! Aliás, o inverso seria também possível: um sujeito, que já adquiriu o direito à aposentadoria, continua trabalhando para perceber maior benefício, já que isto é o que promete a lei - é o que ocorre, por exemplo com a lei de instituição do fator previdenciário.

No entanto, no curso da sua permanência em serviço, a lei altera e retira este elemento da metodologia de cálculo da renda mensal inicial. Se utilizarmos a lei do momento em que esta pessoa requereu certamente terá sido ludibriada, o que contrária a noção de segurança social prevista constitucionalmente. Aliás, seguindo os ditames da Emenda Constitucional no. 20/98, é que certamente a Lei no. 8976/99 (que instituiu o fator previdenciário), em seu art. 6o.: "é garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão do benefício o cálculo segundo as regras vigentes".

Ora, a própria lei admite que o direito já se encontrava adquirido, não sendo possível qualquer alteração no cálculo da renda mensal inicial - até para evitar as ditas situações esdrúxulas que antes anunciamos. No entanto, mesmo que esta regra não estivesse anunciada, impossível seria solução diversa, já que atentatória à noção do direito adquirido - conceito, como já dito, de índole constitucional.

Aliás, existem outros instantes em que a própria legislação previdenciária, deixa bem claro o que já evidente: o direito adquirido não se confunde com o seu exercício requerimento. A título de exemplo, verifique-se o disposto no art. 124 da Lei de Benefícios, que permite a cumulação de benefícios. Eventual interpretação no sentido de que se não houve requerimento, não há direito à percepção dos benefícios ali arrolados, não coaduna com o pensamento dominante da doutrina ou da jurisprudência.

Assim, basta a completude dos requisitos, mesmo que o requerimento seja posterior à redação dada pela lei nº. 8213/91, para que se faça possível a cumulação. Mais uma vez: uma coisa é direito adquirido, outra é exercício de direito adquirido. Não há como se dizer, ainda, que uma coisa é aquisição do direito do benefício e outra coisa é direito ao método de cálculo. Além do art. 6º. da Lei 9876/99 desmentir esta ilação, ela, por si só, é ilógica.

O benefício não existe como algo distante do seu cálculo. Este último é da própria essência do primeiro, sendo parte do direito incorporado ao patrimônio de dada pessoa. Caso não admitisse o raciocínio acima, estaríamos retomando a indesejada forma de ler o direito adquirido sob a perspectiva individual do conceito de GABBA. Na verdade, a dimensão anterior resgata, ainda que apenas em parte (já que a tarefa e as conclusões poderiam ser ainda mais ousadas), a noção constitucional de direito adquirido em torno da noção de previdência social.

Inviabiliza, assim, que "as regras do jogo" possam ser facilmente alteradas, em detrimento do interesse social de que a sua manutenção implique o fortalecimento do conceito constitucional de previdência social. Se não fosse a solução antes adotada, teríamos uma fácil disponibilidade do cálculo da renda mensal inicial, segundo interesses menores da Administração Pública e em detrimento de alguém que, por ignorância ou de boa fé, permaneceu contribuindo para o sistema.

Logo, a preservação das regras de cálculo significa a maximização da segurança jurídico-social. Nesta perspectiva, deve-se inserir a idéia de que o direito adquirido coincide com o cumprimento das obrigações na inteireza como foram instituídas, com a possibilidade, apenas e se for o caso, da incidência imediata de normas mais benéficas. Aliás, outro não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido por Carlos Velloso, em 11 de junho de 2002, no Agravo no Recurso Extraordinário n. 269.407-0/RS, ementado da seguinte forma: "Constitucional - Previdenciário - Aposentadoria - Proventos - Direito Adquirido.

I - Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, mesmo se requerida após a lei menos favorável. Súmula 359-STF: desnecessidade do requerimento. Aplicabilidade à aposentadoria previdenciária. Precedentes do STF.

II - Agravo não provido". Esta questão, aliás, mostra a inviabilidade de aplicação da lei do momento do requerimento, afastando a antiga inteligência da Súmula 359 do STF, também para questões referentes ao regime geral de benefícios. Utilizando desta Súmula para questão envolvendo o regime geral, o Ministro Velloso diz expressamente: "O requisito do requerimento, posto na Súmula 359, não tem mais aplicação.

É que, se já houve a aquisição do direito, não pode estar ele condicionado a outra exigência. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez". E cita, dentre outros, o MS 11.395, de relatoria do Ministro Luis Gallotti, e o RE 85.330, de relatoria do Ministro Moreira Alves. Aliás, esta posição também aparece no RE no. 266.927, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, citado pelo parecer do Ministério Público Federal.

Diga-se de passagem que se tratava de situação extremamente semelhante à dos autos, na medida em se buscava a utilização, para o caso da renda mensal inicial, do regime da lei em que o benefício tinha por base vinte salários-mínimos em vez de dez. Ali, o Ministro mencionou que "hipótese a que também se revela aplicável - e até com maior razão, em face de decorrer o direito de contribuições pagas ao longo de toda a vida laboral - a Súmula 359, segundo a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício, não servindo de óbice à pretensão do segurado, obviamente, a circunstância de haver permanecido em atividade por mais alguns anos, nem o fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apuração dos salários-de-contribuição, se nada impede compreenda ele os vintes salários previstos na lei anterior".

Registre-se que no mesmo sentido da Suprema Corte há várias outras decisões de Tribunais Regionais Federais neste sentido. Na Apelação Cível no. 14226, publicada em 25/10/02, o Relator, Juiz Franca Neto (2a. Região), é taxativo no sentido de que "o benefício previdenciário rege-se, na sua concessão, pelas normas vigentes ao tempo em que o segurado preencher os requisitos necessários à sua concessão".

E mais adiante permite, como consectário, a utilização de metodologia de cálculo do instante em que o segurado obteve direito ao benefício. Da mesma forma da 4a. Região é possível verificar-se decisão do Juiz Alexandre Rossato da Silva Ávila, mais favorável ainda ao segurado, segundo a qual "adquirido direito ao benefício, o segurado pode optar pela forma de cálculo que for mais favorável" (Apelação Cível 396825, 5a.

Turma, data de publicação 27/11/02). JÁ na 5a. Região, o Desembargador Federal Franciso Wildo relatou a Apelação Cível no. 270228 (1a. Turma), publicada em 19/03/04, devendo-se destacar a seguinte passagem: "se a norma vigente à época em que foram preenchidas as condições para a obtenção do respectivo benefício previa o teto de limite de 20 salários mínimos para o salário-de-contribuição, não cabe sua redução para 10 salários mínimos, ainda que a norma aplicável à época da concessão preveja novo percentual, sob pena de infração ao princípio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito".

Assim, quer sob a perspectiva do conceito de direito adquirido, quer a partir das decisões antes mencionadas, entendemos que a razão assiste à parte autora, devendo o benefício do de cujus ter sua RMI recalculada, utilizando-se a metodologia de cálculo vigente em 01/10/1982, considerando-se, inclusive, os salários-de-contribuição e o coeficiente alcançado neste momento, afinal, observa-se pelo documento de ID 37744273 - Pág. 11 e 12 que, em 01/10/1982, o segurado falecido já possuía direito à aposentação, devendo prevalecer os critérios da lei até então vigente.

Nesse sentido observe-se a decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário julgado com repercussão geral, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski:

EMENTA: INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO.

I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.

III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.

IV - Recurso extraordinário improvido. (STF, RE 575089 / RS, Tribunal Pleno, Julgamento: 10/09/2008, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Repercussão Geral – Mérito, DJe - 202 DIVULG 23-10-2008 Public 24-10-2008, Ement Vol-02338-09 PP-01773, RB v. 20, n. 541, 2008, p. 23-26, RT v. 98, n. 880, 2009, p. 122-129). O valor atual do benefício em questão somente poderá ser alterado na forma desta decisão, se, após o novo cálculo da renda mensal inicial, tornar-se quantitativamente mais favorável à autora.

No que concerne à data de início do recálculo e os valores atrasados, observe-se o seguinte. Tendo em vista que não houve o requerimento quando implementados os requisitos, mas apenas posteriormente, não há como considerar o requerimento administrativo como data da nova RMI. A nova RMI a implantar, portanto, deverá observar como data inicial a propositura da ação, momento em que a pretensão da parte autora restou clara.

Somente daí instaurou-se relação jurídica a respeito do fato com o INSS. Inexiste amparo legal à postulação de que o INSS implantasse o benefício de forma mais vantajosa administrativamente. Diante desse fato, perde razão a incidência da prescrição quinquenal. Quanto aos índices de correção a serem aplicados nos salários-de-contribuição e valor mensal do benefício, há que ser observada a legislação da época.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a processar o recálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB n.º 42/077.367.788-7, com os devidos reflexos na pensão por morte NB n.º 21/185.541.245-1 (ID 10524064), desde a data da propositura da ação (18/04/2019), na forma da fundamentação, se o novo cálculo se revelar quantitativamente mais favorável à parte autora.

Os juros moratórios são fixados à razão de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. Os honorários devem ser concedidos em 15% sobre o valor da condenação atualizado.

O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Presentes os requisitos, concedo a tutela de evidência, prevista no art. 311, do Código de Processo Civil para determinar o imediato recálculo da RMI do benefício, se mais vantajoso à autora.

Publique-se.

Intime-se. São Paulo, na data da assinatura digital. SÚMULA PROCESSO: 5014124-26.2018.4.03.6183 AUTOR/SEGURADO: ELIANE LUIZA FRIGNANI MENDES NB: 21/185.541.245-1 RMI e RMA: A CALCULAR PERÍODO RECONHECIDO JUDICIALMENTE: processar o recálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB n.º 42/077.367.788-7, com os devidos reflexos na pensão por morte NB n.º 21/185.541.245-1 (ID 10524064), desde a data da propositura da ação (18/04/2019), na forma da fundamentação, se o novo cálculo se revelar quantitativamente mais favorável à parte autora. [1] A respeito RUBENS LIMONGI já discorria sobre a necessidade de se adaptar o conceito de Gabba à nossa realidade.

Diz que, enquanto no conceito de Gabba a retroatividade aparece como regra, o mesmo não se dá no nosso ordenamento jurídico. Ressalta ainda que o conceito do autor italiano apenas se circunscreve ao patrimônio material, olvidando-se da questão referente ao patrimônio moral. Constata-se que críticas como esta, no entanto, continuam a situar a análise do tema sob a perspectiva individualista. [2] Tradução livre da conceituação dada às páginas 190 e 191. [3] Aqui é bom lembrar NORBERTO BOBBIO, que preleciona que, para os liberais, o Estado de Direito é aquele em que o Estado se subordina às leis - "superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens" (Liberalismo y democracia.

México : Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 17 a 20). Logo, somente a proteção da situação, observada a lei do momento em que esta se deu, guardaria plena coincidência com o Estado liberal - já que, assim, resguardam-se patrimônios, inviabilizando-se que leis futuras despojem as pessoas do que estas teriam incorporado anteriormente. [4] "Sem que se opere algum tipo de ruptura na ordem constituída - como um movimento revolucionário ou a convocação do poder constituinte originário -, duas são as possibilidades de mutação ou transição constitucional: (a) através de uma reforma do texto, pelo exercício do poder constituinte derivado, ou (b) através do recurso aos meio interpretativos.

A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação de seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes". (LUÍS ROBERTO BARROSO. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 137). [5] Aqui há que se considerar a idéia de força normativa da Constituição defendida por KONRAD HESSE.

Deve-se, com aquele autor, considerar a influência da realidade na Constituição e da Constituição sobre a realidade dos fatos. A Constituição possui vida e deve ser potencializada em sua incidência sobre o mundo dos fatos, com força de norma sobre a vida das pessoas - não há como se retirar esta força, sob pena de não estarmos senão diante de um "pedaço de papel", como desejou LASSALE. Nesta linha, o direito constitucional é ciência da realidade, mas é também ciência normativa.

Não há que se emprestar força excessiva a situações contingenciais de fato, sob pena de que, a cada "susto", a Constituição ceda na sua força normativa. No entanto, não há como se desconsiderar na interpretação constitucional a presença da realidade, tendo sempre em mente que a força da Constituição não pode ser demovida por mera situação fática que apenas indique algum perigo circunstancial e externo àquilo que impulsionou a convenção constitucional (A força normativa da Constituição.

Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1991). [6] Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1997. [7] Idem, p.

84. [8] Não se pode reduzir a interpretação da disposição constante do art. 5o., inciso XXVI, da Constituição Federal, entendendo que esta disposição volta-se apenas à lei infraconstitucional ("A lei não prejudicará o direito adquirido ..."). Partir-se desta exegese meramente gramatical corresponde, no nosso entender, a uma simplificação da interpretação constitucional, incompatível mesmo com a idéia exposta no texto de que a interpretação da Constituição é bastante mais complexa do que a simples compreensão do que vem gramaticalmente exposto.

O conceito constitucional supera o mero conceito formal constante da palavra, que, embora não seja totalmente desprezado, deve assumir o seu verdadeiro significado no contexto político-social, sem a ruptura com o pacto original estabelecido constitucionalmente. Portanto, não desejamos nos entregar a isto que entendemos como mera simplificação de um processo hermenêutico altamente complexo e sofisticado.

Percebe-se que a maioria dos juristas partem da teoria exposta por Gabba em 1884 (na sua famosa obra Teoria della Retroattività delle leggi. Torino : Unione Tipografico-Editrice. V.I, 2ª ed). O conceito proposto por este autor vem sendo o parâmetro, com algumas poucas ressalvas[1], admitido pela doutrina pátria. Assim, importante a sua menção: "Confrontando as várias formas pelas quais vem sendo definido o direito adquirido, percebe-se acima de tudo que este é considerado a partir de dois sentidos diferentes: a) daquele referente à sua origem, b) daquele referente à sua pertinência com o interesse do indivíduo. (...) Considera-se adquirido cada direito que a) decorre de um fato idôneo a produzir este direito em virtude da lei do tempo na qual este mesmo fato vem inserido (...) b) sob a vigência da lei, sobre a qual se deu o fato descrito, houve aquisição deste direito que passou a incorporar o seu patrimônio jurídico" [2] O conceito acima ilustra bem a nossa preocupação com a dimensão que vem sendo dada ao direito adquirido.

Na realidade, a preocupação do autor, bem como dos civilistas e dos doutrinadores da teoria geral do direito, refere-se à proteção específica do indivíduo, cuja incorporação de direitos ao patrimônio jurídico, na vigência de determinada lei, deve ser preservada. Ora, em se tratando de obra escrita no final do século XIX, nada mais natural que sofresse um forte influxo do liberalismo que então dominava a concepção de mundo - inclusive no universo do direito.

A idéia básica aqui seria a de que o Estado de Direito, ao qual estaria ligado intimamente o liberalismo[3], com a conservação dos efeitos da lei e a incorporação dos direitos nela previstos de forma definitiva e incorruptível, serviria como a maximização da proteção do indivíduo, mormente frente aos eventuais abusos do Estado. Assim, incorporado determinado direito, segundo a lei vigente, ao patrimônio jurídico da pessoa, evita-se o despotismo de se despojar das pessoas aquilo que havia ingressado no seu patrimônio a partir da normatização vigente.

Esta lógica permaneceu intacta, a despeito dos novos modelos de Estado, nas diversas concepções de nossos civilistas e estudiosos da teoria geral do direito. Destarte, nem mesmo o advento do Estado social ou do Estado democrático de direito foram suficientes, no nosso caso particular, para submetê-la a uma reapreciação. Na dimensão anterior, acentuada pela idéia de irretroatividade da norma, estabelece-se um certo conforto a partir da noção tradicional de segurança jurídica - o que, para os padrões liberais, é plenamente compatível com os propósitos do direito.

No entanto, com a nova dimensão de segurança jurídica, que passa, no plano constitucional, a compreender a segurança social, este modelo se revela insuficiente. Senão vejamos. A clara insuficiência da noção anterior decorre, já de início, da própria desconsideração das peculiariedades históricas da evolução do Estado e da correspectiva idéia de direito. De um Estado de Direito evoluímos para um Estado Democrático de Direito (tendo ainda passado neste interregno por um Estado Social de Direito).

No Estado Democrático de Direito, os direitos sociais são fundamentais para a concretização da Democracia. Assim, com os direitos sociais, há uma releitura das disposições constitucionais, decorrente não apenas da introdução destes no âmbito constitucional, mas também porque tal fenômeno acentua a idéia de uma interpretação constitucional evolutiva fundamental para consolidação e reformulação destes direitos.[4] Ora, no nosso ordenamento, o direito adquirido é uma noção que emana do direito constitucional - e não de direito civil, por exemplo.

Logo, deve ser analisada sob a metodologia de interpretação típica da Constituição, com a necessidade de um conceito que derrame seus corolários sobre todo e qualquer ramo do direito infraconstitucional. Caso contrário, haveria possibilidade de que o conceito viesse a ser diminuído no âmbito das leis hierarquicamente inferiores à Constituição Federal, retirando-se assim a presença da força normativa da Constituição.[5] A análise do conceito de direito adquirido a partir do texto constitucional, faz com todo o sistema jurídico se prepare para o que os doutrinadores chamam de interpretação conforme à Constituição.

Sob a perspectiva acima, a visão do direito adquirido do século XIX, obviamente, não deve ser aquela que deve permear o fenômeno para o Século

XXI. Logo, a grande missão do intérprete é analisar o conceito de direito adquirido - constitucional - a partir dos postulados básicos da Constituição de 1988 com o olhar de uma sociedade do novo século (e após mais de 20 anos do advento deste texto constitucional). Não se trata de missão simples, mas pretende-se, com este trabalho, lançar mais algumas sementes, para que a solução floresça. JÁ de início, parece óbvio que há que se rechaçar uma leitura exclusivamente individualista do fenômeno do direito adquirido, já que historicamente o componente social também passou a fazer parte do constitucionalismo - tendo comovido, inclusive, a interpretação de todos os conceitos constitucionais, inclusive aqueles forjados tipicamente no advento do liberalismo.

Logo, os direitos fundamentais de primeira geração (dentre estes os direitos adquiridos) devem ser vislumbrados também a partir dos influxos que os direitos de segunda geração têm na sua atual situação. O olhar de quem busca entender conceitos tipicamente talhados no liberalismo deve se voltar, nos dias de hoje, para o século em que estamos inseridos. Portanto, ressalte-se que o conceito e a dimensão constitucionais do direito adquirido devem-se fazer suficientes para a aplicação indistinta em quaisquer ramos do direito - não apenas valendo para situações referentes ao direito civil, mas também ramos do direito essencialmente ligados aos direitos sociais, tais como o direito do trabalho ou o direito da segurança social (previdência, assistência e saúde, nos moldes do art. 194 da Constituição Federal).

Estamos no âmbito do direito adquirido e não apenas do direito civil adquirido ou do direito do trabalho adquirido. Por outro lado, como princípio constitucional, há que se entender o verdadeiro posicionamento do direito adquirido em especial no momento de um aparente conflito de princípios constitucionais. Para a compreensão do tema, devem-se destacar as observações de INOCÊNCIO MÁRTIRES que, em sua obra Interpretação constitucional[6], destaca que os princípios enunciam programas, encontrando-se a serviço da unidade política (especialmente quando dispostos constitucionalmente), não se submetendo, portanto, à regra do "tudo ou nada".

Portanto, para que se obtenha esta unidade política, faz-se indispensável que os princípios se acomodem e cedam lugar uns aos outros quando analisados na situação concreta. Somente o princípio da dignidade humana teria um "status" diferenciado: "Porque se trata de um método de ponderação de bens no caso concreto, é intuitivo que, sob esse prisma, não exista uma hierarquia fixa, abstrata e apriorística, entre os diversos valores constitucionais, ressalvado, é claro, o valor da dignidade humana, porque a pessoa é o valor-fonte de todos os valores ou o valor fundante da experiência ética"[7] .

Assim, das observações anteriores, resta claro que o direito adquirido, enquanto princípio constitucional[8], encontra-se adstrito, na sua análise constitucional, ao princípio da dignidade humana (art. 1o., inciso III, da Constituição Federal). Por outro lado, deve-se entender o princípio da dignidade humana a partir da perspectiva de unidade que permeou a edificação do texto constitucional de 1988 - em especial da idéia de democracia.

Dentro deste contexto é óbvio que todas as liberdades postas constitucionalmente - inclusive o direito adquirido - devem dialogar com a Democracia. Portanto, toda a sociedade, bem como toda a estrutura do poder de Estado, deve ser expressão desta Democracia, sendo que qualquer forma de atuação que revele o contrário deve ser afastada, deve ser repudiada, deve ser tida como contrária aos desideratos constitucionais do Estado Democrático de Direito.

Neste contexto, portanto, é que devem ser analisados os direitos adquiridos. Portanto, há que se buscar um Estado Democrático de Direito que promova a conciliação entre os valores da liberdade e da igualdade. E, dentro deste contexto, as relações entre particulares e destes com o Estado devem ser exercício de limitação de poderes, para que se possa alcançar o ideal democrático insculpido na Constituição Federal de 1988.

Esta leitura do direito adquirido revela-se mais efetiva, em especial quando se trata de direitos sociais - em particular do direito previdenciário. E as razões são diversas. O direito adquirido, mesmo quando analisado a partir da perspectiva individual, também sofre bastante alteração na sua composição, quando é feita a sua releitura a partir da interpretação constitucional evolutiva. Também este deverá ser tido como garantia de uma ordem social mais justa e eqüitativa.

Logo, mais do que mero fator de segurança jurídica nos moldes clássicos, sob esta nova perspectiva, o direito adquirido (mesmo o individual) deve ser tido como efetivador da segurança social. Esta observação se faz indispensável, como se verá a seguir, para a análise do próprio modelo de previdência social, considerado a partir de sua inserção no contexto da segurança social do art. 194 da Constituição Federal.

Nesta linha, não há como se deixar de perceber que em relações, como a previdenciária, de natureza continuativa e com a geração de efetivos direitos (e não de expectativas) pelo advento do tempo, não há como se tolerar soluções típicas de relações que se esgotam em um único ato - ou de relações de natureza continuativa de direito privado. No direito social, diversamente dos ramos do direito privado, o impacto do descumprimento do que foi inicialmente acordado pode, até mesmo pela maior proporção numérica dos envolvidos, trazer grandes prejuízos à sociedade.

Assim, em matéria de direito previdenciário, há um pacto de confiança entre o poder público e a população, que, se quebrado por contingências meramente circunstanciais (como eventuais desculpas de sistemas deficitários, decorrentes em especial de incúria na gestão ou mesmo provenientes de uma suposta insuficiência de recursos), pode gerar verdadeira ruptura na sustentação de um sistema público de previdência.

Não há como se pretender a agregação voluntária de pessoas a um sistema de previdência que, constantemente, ludibria os seus segurados, sob a escusa de que, não havendo sido adquirido determinado direito, nada ou pouco lhe é devido. Este raciocínio causa ruptura no pacto de fidúcia que é fundamente para qualquer sistema previdenciário (ex.: quem ingressaria em um plano de previdência privada, sabedor de que o seu ente gestor está quebrado?).

Na verdade, as pessoas ficam desestimuladas de ingressar na previdência, na medida em que percebem que os participantes do sistema são ludibriados. Mesmo em um regime de filiação obrigatória, a confiança no sistema é importante, sob pena de as pessoas buscarem meios de se colocar, ainda que por vias não legais, fora do sistema. Logo, a previdência, mesmo a pública obrigatória, deve, na sua essência, constituir sistema de atração - e não sistema de traição.

A atração decorre de vários fatores, mas a confiança no pagamento dos valores adequados, nos momentos em que se derem as contingências previstas, desempenha papel de extrema relevância. Assim, mesmo que não se defendesse a manutenção do que foi originariamente pactuado - com o que não concordamos -, certamente que, uma vez satisfeito o requisito e não gozado o benefício, o segurado tem direito adquirido ao benefício (como reiteradamente têm decidido os nossos Tribunais) e também à sua metodologia de cálculo.

Ora, de ninguém é desconhecido que os julgados em geral entendem que o direito se adquire com a concretização de todos os requisitos dispostos legalmente. Mesmo que não concordemos com esta ilação, já que ela fere tudo que pensamos a respeito do tema, ela está a indicar que, satisfeitas as condições legais, não há como se indeferir o benefício. Ora, o benefício é uma entidade que deve ser considerada de forma holística.

Como um todo que é, certamente que o direito que se adquire é ao benefício e à sua forma de cálculo. O momento em que se exerce um direito que foi incorporado ao patrimônio jurídico de alguém não se confere com a idéia do direito que se adquire em si mesmo. Assim, se alguém requer a aposentadoria, mesmo que ainda após longo período de ter satisfeito os requisitos para a sua obtenção, não pode ser obstado de fazer, se mais benéfico, o uso da lei do momento em que adquiriu o direito.

O requerimento consubstancia mero exercício de direito já adquirido. Aliás, este o pensamento que vem norteando as Emendas Constitucionais no. 20/98 e 41/03 - as duas mais importantes sobre matéria previdenciária. O art. 3o. da Emenda Constitucional 20/98 menciona que "é assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção dos benefícios, com base nos critérios da legislação vigente".

Esta redação é bem semelhante à do art. 3o. da Emenda no. 41/03. Assim, a Emenda fala que o requerimento pode-se dar a qualquer tempo (2, 10 ou 15 anos) que os segurados e dependentes fazem "jus" a todos os critérios da legislação vigente no momento do cumprimento dos requisitos. Fala em critérios: e cálculo de renda mensal inicial é critério. Caso se pensasse de forma diferente, acredito, estaríamos possibilitando a possível retroatividade de norma diversa - e mais prejudicial - daquela que permitiu a incorporação do bem jurídico ao patrimônio de seu titular.

Assim, se satisfeitos os requisitos, obteve o direito, a lei aplicável é a do momento em que isto se deu. Caso contrário, uma seria a lei dos requisitos do benefício e outra a lei de seu cálculo. Acredito ser inconcebível esta solução, já que, na realidade, a aplicação de lei diversa, para fins de metodologia de cálculo, implicaria a sua retroatividade a uma situação que não se encontrava na sua regência.

Nem se diga que a lei de regência é a lei do momento do requerimento, já que esta não foi o instante em que o direito incorporou ao patrimônio jurídico do autor. A solução pela lei, menos benéfica do momento do requerimento, poderia levar a situações esdrúxulas. Por exemplo, alguém completa os requisitos, mas por vontade própria, continua a trabalhar. Após vem uma legislação que prestigia, na metodologia de cálculo da renda mensal inicial, a permanência no serviço para fins de aumento de valor do benefício.

Digamos que, ainda assim, o cálculo do momento em que os requisitos foram completados seja melhor para o segurado. No entanto, ele desejou continuar trabalhando. O seu benefício seria reduzido, mesmo que ele, tendo trabalhado mais - o que deseja a lei nova para os segurados ingressarem no sistema na sua vigência. Um absurdo! Aliás, o inverso seria também possível: um sujeito, que já adquiriu o direito à aposentadoria, continua trabalhando para perceber maior benefício, já que isto é o que promete a lei - é o que ocorre, por exemplo com a lei de instituição do fator previdenciário.

No entanto, no curso da sua permanência em serviço, a lei altera e retira este elemento da metodologia de cálculo da renda mensal inicial. Se utilizarmos a lei do momento em que esta pessoa requereu certamente terá sido ludibriada, o que contrária a noção de segurança social prevista constitucionalmente. Aliás, seguindo os ditames da Emenda Constitucional no. 20/98, é que certamente a Lei no. 8976/99 (que instituiu o fator previdenciário), em seu art. 6o.: "é garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão do benefício o cálculo segundo as regras vigentes".

Ora, a própria lei admite que o direito já se encontrava adquirido, não sendo possível qualquer alteração no cálculo da renda mensal inicial - até para evitar as ditas situações esdrúxulas que antes anunciamos. No entanto, mesmo que esta regra não estivesse anunciada, impossível seria solução diversa, já que atentatória à noção do direito adquirido - conceito, como já dito, de índole constitucional.

Aliás, existem outros instantes em que a própria legislação previdenciária, deixa bem claro o que já evidente: o direito adquirido não se confunde com o seu exercício requerimento. A título de exemplo, verifique-se o disposto no art. 124 da Lei de Benefícios, que permite a cumulação de benefícios. Eventual interpretação no sentido de que se não houve requerimento, não há direito à percepção dos benefícios ali arrolados, não coaduna com o pensamento dominante da doutrina ou da jurisprudência.

Assim, basta a completude dos requisitos, mesmo que o requerimento seja posterior à redação dada pela lei nº. 8213/91, para que se faça possível a cumulação. Mais uma vez: uma coisa é direito adquirido, outra é exercício de direito adquirido. Não há como se dizer, ainda, que uma coisa é aquisição do direito do benefício e outra coisa é direito ao método de cálculo. Além do art. 6º. da Lei 9876/99 desmentir esta ilação, ela, por si só, é ilógica.

O benefício não existe como algo distante do seu cálculo. Este último é da própria essência do primeiro, sendo parte do direito incorporado ao patrimônio de dada pessoa. Caso não admitisse o raciocínio acima, estaríamos retomando a indesejada forma de ler o direito adquirido sob a perspectiva individual do conceito de GABBA. Na verdade, a dimensão anterior resgata, ainda que apenas em parte (já que a tarefa e as conclusões poderiam ser ainda mais ousadas), a noção constitucional de direito adquirido em torno da noção de previdência social.

Inviabiliza, assim, que "as regras do jogo" possam ser facilmente alteradas, em detrimento do interesse social de que a sua manutenção implique o fortalecimento do conceito constitucional de previdência social. Se não fosse a solução antes adotada, teríamos uma fácil disponibilidade do cálculo da renda mensal inicial, segundo interesses menores da Administração Pública e em detrimento de alguém que, por ignorância ou de boa fé, permaneceu contribuindo para o sistema.

Logo, a preservação das regras de cálculo significa a maximização da segurança jurídico-social. Nesta perspectiva, deve-se inserir a idéia de que o direito adquirido coincide com o cumprimento das obrigações na inteireza como foram instituídas, com a possibilidade, apenas e se for o caso, da incidência imediata de normas mais benéficas. Aliás, outro não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido por Carlos Velloso, em 11 de junho de 2002, no Agravo no Recurso Extraordinário n. 269.407-0/RS, ementado da seguinte forma: "Constitucional - Previdenciário - Aposentadoria - Proventos - Direito Adquirido.

I - Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, mesmo se requerida após a lei menos favorável. Súmula 359-STF: desnecessidade do requerimento. Aplicabilidade à aposentadoria previdenciária. Precedentes do STF.

II - Agravo não provido". Esta questão, aliás, mostra a inviabilidade de aplicação da lei do momento do requerimento, afastando a antiga inteligência da Súmula 359 do STF, também para questões referentes ao regime geral de benefícios. Utilizando desta Súmula para questão envolvendo o regime geral, o Ministro Velloso diz expressamente: "O requisito do requerimento, posto na Súmula 359, não tem mais aplicação.

É que, se já houve a aquisição do direito, não pode estar ele condicionado a outra exigência. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez". E cita, dentre outros, o MS 11.395, de relatoria do Ministro Luis Gallotti, e o RE 85.330, de relatoria do Ministro Moreira Alves. Aliás, esta posição também aparece no RE no. 266.927, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, citado pelo parecer do Ministério Público Federal.

Diga-se de passagem que se tratava de situação extremamente semelhante à dos autos, na medida em se buscava a utilização, para o caso da renda mensal inicial, do regime da lei em que o benefício tinha por base vinte salários-mínimos em vez de dez. Ali, o Ministro mencionou que "hipótese a que também se revela aplicável - e até com maior razão, em face de decorrer o direito de contribuições pagas ao longo de toda a vida laboral - a Súmula 359, segundo a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício, não servindo de óbice à pretensão do segurado, obviamente, a circunstância de haver permanecido em atividade por mais alguns anos, nem o fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apuração dos salários-de-contribuição, se nada impede compreenda ele os vintes salários previstos na lei anterior".

Registre-se que no mesmo sentido da Suprema Corte há várias outras decisões de Tribunais Regionais Federais neste sentido. Na Apelação Cível no. 14226, publicada em 25/10/02, o Relator, Juiz Franca Neto (2a. Região), é taxativo no sentido de que "o benefício previdenciário rege-se, na sua concessão, pelas normas vigentes ao tempo em que o segurado preencher os requisitos necessários à sua concessão".

E mais adiante permite, como consectário, a utilização de metodologia de cálculo do instante em que o segurado obteve direito ao benefício. Da mesma forma da 4a. Região é possível verificar-se decisão do Juiz Alexandre Rossato da Silva Ávila, mais favorável ainda ao segurado, segundo a qual "adquirido direito ao benefício, o segurado pode optar pela forma de cálculo que for mais favorável" (Apelação Cível 396825, 5a.

Turma, data de publicação 27/11/02). JÁ na 5a. Região, o Desembargador Federal Franciso Wildo relatou a Apelação Cível no. 270228 (1a. Turma), publicada em 19/03/04, devendo-se destacar a seguinte passagem: "se a norma vigente à época em que foram preenchidas as condições para a obtenção do respectivo benefício previa o teto de limite de 20 salários mínimos para o salário-de-contribuição, não cabe sua redução para 10 salários mínimos, ainda que a norma aplicável à época da concessão preveja novo percentual, sob pena de infração ao princípio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito".

Assim, quer sob a perspectiva do conceito de direito adquirido, quer a partir das decisões antes mencionadas, entendemos que a razão assiste à parte autora, devendo o benefício do de cujus ter sua RMI recalculada, utilizando-se a metodologia de cálculo vigente em 01/10/1982, considerando-se, inclusive, os salários-de-contribuição e o coeficiente alcançado neste momento, afinal, observa-se pelo documento de ID 37744273 - Pág. 11 e 12 que, em 01/10/1982, o segurado falecido já possuía direito à aposentação, devendo prevalecer os critérios da lei até então vigente.

Nesse sentido observe-se a decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário julgado com repercussão geral, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski:

EMENTA: INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO.

I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.

III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.

IV - Recurso extraordinário improvido. (STF, RE 575089 / RS, Tribunal Pleno, Julgamento: 10/09/2008, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Repercussão Geral – Mérito, DJe - 202 DIVULG 23-10-2008 Public 24-10-2008, Ement Vol-02338-09 PP-01773, RB v. 20, n. 541, 2008, p. 23-26, RT v. 98, n. 880, 2009, p. 122-129). O valor atual do benefício em questão somente poderá ser alterado na forma desta decisão, se, após o novo cálculo da renda mensal inicial, tornar-se quantitativamente mais favorável à autora.

No que concerne à data de início do recálculo e os valores atrasados, observe-se o seguinte. Tendo em vista que não houve o requerimento quando implementados os requisitos, mas apenas posteriormente, não há como considerar o requerimento administrativo como data da nova RMI. A nova RMI a implantar, portanto, deverá observar como data inicial a propositura da ação, momento em que a pretensão da parte autora restou clara.

Somente daí instaurou-se relação jurídica a respeito do fato com o INSS. Inexiste amparo legal à postulação de que o INSS implantasse o benefício de forma mais vantajosa administrativamente. Diante desse fato, perde razão a incidência da prescrição quinquenal. Quanto aos índices de correção a serem aplicados nos salários-de-contribuição e valor mensal do benefício, há que ser observada a legislação da época.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a processar o recálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB n.º 42/077.367.788-7, com os devidos reflexos na pensão por morte NB n.º 21/185.541.245-1 (ID 10524064), desde a data da propositura da ação (18/04/2019), na forma da fundamentação, se o novo cálculo se revelar quantitativamente mais favorável à parte autora.

Os juros moratórios são fixados à razão de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. Os honorários devem ser concedidos em 15% sobre o valor da condenação atualizado.

O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Presentes os requisitos, concedo a tutela de evidência, prevista no art. 311, do Código de Processo Civil para determinar o imediato recálculo da RMI do benefício, se mais vantajoso à autora.

Publique-se.

Intime-se. São Paulo, na data da assinatura digital. SÚMULA PROCESSO: 5014124-26.2018.4.03.6183 AUTOR/SEGURADO: ELIANE LUIZA FRIGNANI MENDES NB: 21/185.541.245-1 RMI e RMA: A CALCULAR PERÍODO RECONHECIDO JUDICIALMENTE: processar o recálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB n.º 42/077.367.788-7, com os devidos reflexos na pensão por morte NB n.º 21/185.541.245-1 (ID 10524064), desde a data da propositura da ação (18/04/2019), na forma da fundamentação, se o novo cálculo se revelar quantitativamente mais favorável à parte autora. [1] A respeito RUBENS LIMONGI já discorria sobre a necessidade de se adaptar o conceito de Gabba à nossa realidade.

Diz que, enquanto no conceito de Gabba a retroatividade aparece como regra, o mesmo não se dá no nosso ordenamento jurídico. Ressalta ainda que o conceito do autor italiano apenas se circunscreve ao patrimônio material, olvidando-se da questão referente ao patrimônio moral. Constata-se que críticas como esta, no entanto, continuam a situar a análise do tema sob a perspectiva individualista. [2] Tradução livre da conceituação dada às páginas 190 e 191. [3] Aqui é bom lembrar NORBERTO BOBBIO, que preleciona que, para os liberais, o Estado de Direito é aquele em que o Estado se subordina às leis - "superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens" (Liberalismo y democracia.

México : Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 17 a 20). Logo, somente a proteção da situação, observada a lei do momento em que esta se deu, guardaria plena coincidência com o Estado liberal - já que, assim, resguardam-se patrimônios, inviabilizando-se que leis futuras despojem as pessoas do que estas teriam incorporado anteriormente. [4] "Sem que se opere algum tipo de ruptura na ordem constituída - como um movimento revolucionário ou a convocação do poder constituinte originário -, duas são as possibilidades de mutação ou transição constitucional: (a) através de uma reforma do texto, pelo exercício do poder constituinte derivado, ou (b) através do recurso aos meio interpretativos.

A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação de seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes". (LUÍS ROBERTO BARROSO. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 137). [5] Aqui há que se considerar a idéia de força normativa da Constituição defendida por KONRAD HESSE.

Deve-se, com aquele autor, considerar a influência da realidade na Constituição e da Constituição sobre a realidade dos fatos. A Constituição possui vida e deve ser potencializada em sua incidência sobre o mundo dos fatos, com força de norma sobre a vida das pessoas - não há como se retirar esta força, sob pena de não estarmos senão diante de um "pedaço de papel", como desejou LASSALE. Nesta linha, o direito constitucional é ciência da realidade, mas é também ciência normativa.

Não há que se emprestar força excessiva a situações contingenciais de fato, sob pena de que, a cada "susto", a Constituição ceda na sua força normativa. No entanto, não há como se desconsiderar na interpretação constitucional a presença da realidade, tendo sempre em mente que a força da Constituição não pode ser demovida por mera situação fática que apenas indique algum perigo circunstancial e externo àquilo que impulsionou a convenção constitucional (A força normativa da Constituição.

Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1991). [6] Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1997. [7] Idem, p.

84. [8] Não se pode reduzir a interpretação da disposição constante do art. 5o., inciso XXVI, da Constituição Federal, entendendo que esta disposição volta-se apenas à lei infraconstitucional ("A lei não prejudicará o direito adquirido ..."). Partir-se desta exegese meramente gramatical corresponde, no nosso entender, a uma simplificação da interpretação constitucional, incompatível mesmo com a idéia exposta no texto de que a interpretação da Constituição é bastante mais complexa do que a simples compreensão do que vem gramaticalmente exposto.

O conceito constitucional supera o mero conceito formal constante da palavra, que, embora não seja totalmente desprezado, deve assumir o seu verdadeiro significado no contexto político-social, sem a ruptura com o pacto original estabelecido constitucionalmente. Portanto, não desejamos nos entregar a isto que entendemos como mera simplificação de um processo hermenêutico altamente complexo e sofisticado.

Percebe-se que a maioria dos juristas partem da teoria exposta por Gabba em 1884 (na sua famosa obra Teoria della Retroattività delle leggi. Torino : Unione Tipografico-Editrice. V.I, 2ª ed). O conceito proposto por este autor vem sendo o parâmetro, com algumas poucas ressalvas[1], admitido pela doutrina pátria. Assim, importante a sua menção: "Confrontando as várias formas pelas quais vem sendo definido o direito adquirido, percebe-se acima de tudo que este é considerado a partir de dois sentidos diferentes: a) daquele referente à sua origem, b) daquele referente à sua pertinência com o interesse do indivíduo. (...) Considera-se adquirido cada direito que a) decorre de um fato idôneo a produzir este direito em virtude da lei do tempo na qual este mesmo fato vem inserido (...) b) sob a vigência da lei, sobre a qual se deu o fato descrito, houve aquisição deste direito que passou a incorporar o seu patrimônio jurídico" [2] O conceito acima ilustra bem a nossa preocupação com a dimensão que vem sendo dada ao direito adquirido.

Na realidade, a preocupação do autor, bem como dos civilistas e dos doutrinadores da teoria geral do direito, refere-se à proteção específica do indivíduo, cuja incorporação de direitos ao patrimônio jurídico, na vigência de determinada lei, deve ser preservada. Ora, em se tratando de obra escrita no final do século XIX, nada mais natural que sofresse um forte influxo do liberalismo que então dominava a concepção de mundo - inclusive no universo do direito.

A idéia básica aqui seria a de que o Estado de Direito, ao qual estaria ligado intimamente o liberalismo[3], com a conservação dos efeitos da lei e a incorporação dos direitos nela previstos de forma definitiva e incorruptível, serviria como a maximização da proteção do indivíduo, mormente frente aos eventuais abusos do Estado. Assim, incorporado determinado direito, segundo a lei vigente, ao patrimônio jurídico da pessoa, evita-se o despotismo de se despojar das pessoas aquilo que havia ingressado no seu patrimônio a partir da normatização vigente.

Esta lógica permaneceu intacta, a despeito dos novos modelos de Estado, nas diversas concepções de nossos civilistas e estudiosos da teoria geral do direito. Destarte, nem mesmo o advento do Estado social ou do Estado democrático de direito foram suficientes, no nosso caso particular, para submetê-la a uma reapreciação. Na dimensão anterior, acentuada pela idéia de irretroatividade da norma, estabelece-se um certo conforto a partir da noção tradicional de segurança jurídica - o que, para os padrões liberais, é plenamente compatível com os propósitos do direito.

No entanto, com a nova dimensão de segurança jurídica, que passa, no plano constitucional, a compreender a segurança social, este modelo se revela insuficiente. Senão vejamos. A clara insuficiência da noção anterior decorre, já de início, da própria desconsideração das peculiariedades históricas da evolução do Estado e da correspectiva idéia de direito. De um Estado de Direito evoluímos para um Estado Democrático de Direito (tendo ainda passado neste interregno por um Estado Social de Direito).

No Estado Democrático de Direito, os direitos sociais são fundamentais para a concretização da Democracia. Assim, com os direitos sociais, há uma releitura das disposições constitucionais, decorrente não apenas da introdução destes no âmbito constitucional, mas também porque tal fenômeno acentua a idéia de uma interpretação constitucional evolutiva fundamental para consolidação e reformulação destes direitos.[4] Ora, no nosso ordenamento, o direito adquirido é uma noção que emana do direito constitucional - e não de direito civil, por exemplo.

Logo, deve ser analisada sob a metodologia de interpretação típica da Constituição, com a necessidade de um conceito que derrame seus corolários sobre todo e qualquer ramo do direito infraconstitucional. Caso contrário, haveria possibilidade de que o conceito viesse a ser diminuído no âmbito das leis hierarquicamente inferiores à Constituição Federal, retirando-se assim a presença da força normativa da Constituição.[5] A análise do conceito de direito adquirido a partir do texto constitucional, faz com todo o sistema jurídico se prepare para o que os doutrinadores chamam de interpretação conforme à Constituição.

Sob a perspectiva acima, a visão do direito adquirido do século XIX, obviamente, não deve ser aquela que deve permear o fenômeno para o Século

XXI. Logo, a grande missão do intérprete é analisar o conceito de direito adquirido - constitucional - a partir dos postulados básicos da Constituição de 1988 com o olhar de uma sociedade do novo século (e após mais de 20 anos do advento deste texto constitucional). Não se trata de missão simples, mas pretende-se, com este trabalho, lançar mais algumas sementes, para que a solução floresça. JÁ de início, parece óbvio que há que se rechaçar uma leitura exclusivamente individualista do fenômeno do direito adquirido, já que historicamente o componente social também passou a fazer parte do constitucionalismo - tendo comovido, inclusive, a interpretação de todos os conceitos constitucionais, inclusive aqueles forjados tipicamente no advento do liberalismo.

Logo, os direitos fundamentais de primeira geração (dentre estes os direitos adquiridos) devem ser vislumbrados também a partir dos influxos que os direitos de segunda geração têm na sua atual situação. O olhar de quem busca entender conceitos tipicamente talhados no liberalismo deve se voltar, nos dias de hoje, para o século em que estamos inseridos. Portanto, ressalte-se que o conceito e a dimensão constitucionais do direito adquirido devem-se fazer suficientes para a aplicação indistinta em quaisquer ramos do direito - não apenas valendo para situações referentes ao direito civil, mas também ramos do direito essencialmente ligados aos direitos sociais, tais como o direito do trabalho ou o direito da segurança social (previdência, assistência e saúde, nos moldes do art. 194 da Constituição Federal).

Estamos no âmbito do direito adquirido e não apenas do direito civil adquirido ou do direito do trabalho adquirido. Por outro lado, como princípio constitucional, há que se entender o verdadeiro posicionamento do direito adquirido em especial no momento de um aparente conflito de princípios constitucionais. Para a compreensão do tema, devem-se destacar as observações de INOCÊNCIO MÁRTIRES que, em sua obra Interpretação constitucional[6], destaca que os princípios enunciam programas, encontrando-se a serviço da unidade política (especialmente quando dispostos constitucionalmente), não se submetendo, portanto, à regra do "tudo ou nada".

Portanto, para que se obtenha esta unidade política, faz-se indispensável que os princípios se acomodem e cedam lugar uns aos outros quando analisados na situação concreta. Somente o princípio da dignidade humana teria um "status" diferenciado: "Porque se trata de um método de ponderação de bens no caso concreto, é intuitivo que, sob esse prisma, não exista uma hierarquia fixa, abstrata e apriorística, entre os diversos valores constitucionais, ressalvado, é claro, o valor da dignidade humana, porque a pessoa é o valor-fonte de todos os valores ou o valor fundante da experiência ética"[7] .

Assim, das observações anteriores, resta claro que o direito adquirido, enquanto princípio constitucional[8], encontra-se adstrito, na sua análise constitucional, ao princípio da dignidade humana (art. 1o., inciso III, da Constituição Federal). Por outro lado, deve-se entender o princípio da dignidade humana a partir da perspectiva de unidade que permeou a edificação do texto constitucional de 1988 - em especial da idéia de democracia.

Dentro deste contexto é óbvio que todas as liberdades postas constitucionalmente - inclusive o direito adquirido - devem dialogar com a Democracia. Portanto, toda a sociedade, bem como toda a estrutura do poder de Estado, deve ser expressão desta Democracia, sendo que qualquer forma de atuação que revele o contrário deve ser afastada, deve ser repudiada, deve ser tida como contrária aos desideratos constitucionais do Estado Democrático de Direito.

Neste contexto, portanto, é que devem ser analisados os direitos adquiridos. Portanto, há que se buscar um Estado Democrático de Direito que promova a conciliação entre os valores da liberdade e da igualdade. E, dentro deste contexto, as relações entre particulares e destes com o Estado devem ser exercício de limitação de poderes, para que se possa alcançar o ideal democrático insculpido na Constituição Federal de 1988.

Esta leitura do direito adquirido revela-se mais efetiva, em especial quando se trata de direitos sociais - em particular do direito previdenciário. E as razões são diversas. O direito adquirido, mesmo quando analisado a partir da perspectiva individual, também sofre bastante alteração na sua composição, quando é feita a sua releitura a partir da interpretação constitucional evolutiva. Também este deverá ser tido como garantia de uma ordem social mais justa e eqüitativa.

Logo, mais do que mero fator de segurança jurídica nos moldes clássicos, sob esta nova perspectiva, o direito adquirido (mesmo o individual) deve ser tido como efetivador da segurança social. Esta observação se faz indispensável, como se verá a seguir, para a análise do próprio modelo de previdência social, considerado a partir de sua inserção no contexto da segurança social do art. 194 da Constituição Federal.

Nesta linha, não há como se deixar de perceber que em relações, como a previdenciária, de natureza continuativa e com a geração de efetivos direitos (e não de expectativas) pelo advento do tempo, não há como se tolerar soluções típicas de relações que se esgotam em um único ato - ou de relações de natureza continuativa de direito privado. No direito social, diversamente dos ramos do direito privado, o impacto do descumprimento do que foi inicialmente acordado pode, até mesmo pela maior proporção numérica dos envolvidos, trazer grandes prejuízos à sociedade.

Assim, em matéria de direito previdenciário, há um pacto de confiança entre o poder público e a população, que, se quebrado por contingências meramente circunstanciais (como eventuais desculpas de sistemas deficitários, decorrentes em especial de incúria na gestão ou mesmo provenientes de uma suposta insuficiência de recursos), pode gerar verdadeira ruptura na sustentação de um sistema público de previdência.

Não há como se pretender a agregação voluntária de pessoas a um sistema de previdência que, constantemente, ludibria os seus segurados, sob a escusa de que, não havendo sido adquirido determinado direito, nada ou pouco lhe é devido. Este raciocínio causa ruptura no pacto de fidúcia que é fundamente para qualquer sistema previdenciário (ex.: quem ingressaria em um plano de previdência privada, sabedor de que o seu ente gestor está quebrado?).

Na verdade, as pessoas ficam desestimuladas de ingressar na previdência, na medida em que percebem que os participantes do sistema são ludibriados. Mesmo em um regime de filiação obrigatória, a confiança no sistema é importante, sob pena de as pessoas buscarem meios de se colocar, ainda que por vias não legais, fora do sistema. Logo, a previdência, mesmo a pública obrigatória, deve, na sua essência, constituir sistema de atração - e não sistema de traição.

A atração decorre de vários fatores, mas a confiança no pagamento dos valores adequados, nos momentos em que se derem as contingências previstas, desempenha papel de extrema relevância. Assim, mesmo que não se defendesse a manutenção do que foi originariamente pactuado - com o que não concordamos -, certamente que, uma vez satisfeito o requisito e não gozado o benefício, o segurado tem direito adquirido ao benefício (como reiteradamente têm decidido os nossos Tribunais) e também à sua metodologia de cálculo.

Ora, de ninguém é desconhecido que os julgados em geral entendem que o direito se adquire com a concretização de todos os requisitos dispostos legalmente. Mesmo que não concordemos com esta ilação, já que ela fere tudo que pensamos a respeito do tema, ela está a indicar que, satisfeitas as condições legais, não há como se indeferir o benefício. Ora, o benefício é uma entidade que deve ser considerada de forma holística.

Como um todo que é, certamente que o direito que se adquire é ao benefício e à sua forma de cálculo. O momento em que se exerce um direito que foi incorporado ao patrimônio jurídico de alguém não se confere com a idéia do direito que se adquire em si mesmo. Assim, se alguém requer a aposentadoria, mesmo que ainda após longo período de ter satisfeito os requisitos para a sua obtenção, não pode ser obstado de fazer, se mais benéfico, o uso da lei do momento em que adquiriu o direito.

O requerimento consubstancia mero exercício de direito já adquirido. Aliás, este o pensamento que vem norteando as Emendas Constitucionais no. 20/98 e 41/03 - as duas mais importantes sobre matéria previdenciária. O art. 3o. da Emenda Constitucional 20/98 menciona que "é assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção dos benefícios, com base nos critérios da legislação vigente".

Esta redação é bem semelhante à do art. 3o. da Emenda no. 41/03. Assim, a Emenda fala que o requerimento pode-se dar a qualquer tempo (2, 10 ou 15 anos) que os segurados e dependentes fazem "jus" a todos os critérios da legislação vigente no momento do cumprimento dos requisitos. Fala em critérios: e cálculo de renda mensal inicial é critério. Caso se pensasse de forma diferente, acredito, estaríamos possibilitando a possível retroatividade de norma diversa - e mais prejudicial - daquela que permitiu a incorporação do bem jurídico ao patrimônio de seu titular.

Assim, se satisfeitos os requisitos, obteve o direito, a lei aplicável é a do momento em que isto se deu. Caso contrário, uma seria a lei dos requisitos do benefício e outra a lei de seu cálculo. Acredito ser inconcebível esta solução, já que, na realidade, a aplicação de lei diversa, para fins de metodologia de cálculo, implicaria a sua retroatividade a uma situação que não se encontrava na sua regência.

Nem se diga que a lei de regência é a lei do momento do requerimento, já que esta não foi o instante em que o direito incorporou ao patrimônio jurídico do autor. A solução pela lei, menos benéfica do momento do requerimento, poderia levar a situações esdrúxulas. Por exemplo, alguém completa os requisitos, mas por vontade própria, continua a trabalhar. Após vem uma legislação que prestigia, na metodologia de cálculo da renda mensal inicial, a permanência no serviço para fins de aumento de valor do benefício.

Digamos que, ainda assim, o cálculo do momento em que os requisitos foram completados seja melhor para o segurado. No entanto, ele desejou continuar trabalhando. O seu benefício seria reduzido, mesmo que ele, tendo trabalhado mais - o que deseja a lei nova para os segurados ingressarem no sistema na sua vigência. Um absurdo! Aliás, o inverso seria também possível: um sujeito, que já adquiriu o direito à aposentadoria, continua trabalhando para perceber maior benefício, já que isto é o que promete a lei - é o que ocorre, por exemplo com a lei de instituição do fator previdenciário.

No entanto, no curso da sua permanência em serviço, a lei altera e retira este elemento da metodologia de cálculo da renda mensal inicial. Se utilizarmos a lei do momento em que esta pessoa requereu certamente terá sido ludibriada, o que contrária a noção de segurança social prevista constitucionalmente. Aliás, seguindo os ditames da Emenda Constitucional no. 20/98, é que certamente a Lei no. 8976/99 (que instituiu o fator previdenciário), em seu art. 6o.: "é garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão do benefício o cálculo segundo as regras vigentes".

Ora, a própria lei admite que o direito já se encontrava adquirido, não sendo possível qualquer alteração no cálculo da renda mensal inicial - até para evitar as ditas situações esdrúxulas que antes anunciamos. No entanto, mesmo que esta regra não estivesse anunciada, impossível seria solução diversa, já que atentatória à noção do direito adquirido - conceito, como já dito, de índole constitucional.

Aliás, existem outros instantes em que a própria legislação previdenciária, deixa bem claro o que já evidente: o direito adquirido não se confunde com o seu exercício requerimento. A título de exemplo, verifique-se o disposto no art. 124 da Lei de Benefícios, que permite a cumulação de benefícios. Eventual interpretação no sentido de que se não houve requerimento, não há direito à percepção dos benefícios ali arrolados, não coaduna com o pensamento dominante da doutrina ou da jurisprudência.

Assim, basta a completude dos requisitos, mesmo que o requerimento seja posterior à redação dada pela lei nº. 8213/91, para que se faça possível a cumulação. Mais uma vez: uma coisa é direito adquirido, outra é exercício de direito adquirido. Não há como se dizer, ainda, que uma coisa é aquisição do direito do benefício e outra coisa é direito ao método de cálculo. Além do art. 6º. da Lei 9876/99 desmentir esta ilação, ela, por si só, é ilógica.

O benefício não existe como algo distante do seu cálculo. Este último é da própria essência do primeiro, sendo parte do direito incorporado ao patrimônio de dada pessoa. Caso não admitisse o raciocínio acima, estaríamos retomando a indesejada forma de ler o direito adquirido sob a perspectiva individual do conceito de GABBA. Na verdade, a dimensão anterior resgata, ainda que apenas em parte (já que a tarefa e as conclusões poderiam ser ainda mais ousadas), a noção constitucional de direito adquirido em torno da noção de previdência social.

Inviabiliza, assim, que "as regras do jogo" possam ser facilmente alteradas, em detrimento do interesse social de que a sua manutenção implique o fortalecimento do conceito constitucional de previdência social. Se não fosse a solução antes adotada, teríamos uma fácil disponibilidade do cálculo da renda mensal inicial, segundo interesses menores da Administração Pública e em detrimento de alguém que, por ignorância ou de boa fé, permaneceu contribuindo para o sistema.

Logo, a preservação das regras de cálculo significa a maximização da segurança jurídico-social. Nesta perspectiva, deve-se inserir a idéia de que o direito adquirido coincide com o cumprimento das obrigações na inteireza como foram instituídas, com a possibilidade, apenas e se for o caso, da incidência imediata de normas mais benéficas. Aliás, outro não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido por Carlos Velloso, em 11 de junho de 2002, no Agravo no Recurso Extraordinário n. 269.407-0/RS, ementado da seguinte forma: "Constitucional - Previdenciário - Aposentadoria - Proventos - Direito Adquirido.

I - Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, mesmo se requerida após a lei menos favorável. Súmula 359-STF: desnecessidade do requerimento. Aplicabilidade à aposentadoria previdenciária. Precedentes do STF.

II - Agravo não provido". Esta questão, aliás, mostra a inviabilidade de aplicação da lei do momento do requerimento, afastando a antiga inteligência da Súmula 359 do STF, também para questões referentes ao regime geral de benefícios. Utilizando desta Súmula para questão envolvendo o regime geral, o Ministro Velloso diz expressamente: "O requisito do requerimento, posto na Súmula 359, não tem mais aplicação.

É que, se já houve a aquisição do direito, não pode estar ele condicionado a outra exigência. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez". E cita, dentre outros, o MS 11.395, de relatoria do Ministro Luis Gallotti, e o RE 85.330, de relatoria do Ministro Moreira Alves. Aliás, esta posição também aparece no RE no. 266.927, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, citado pelo parecer do Ministério Público Federal.

Diga-se de passagem que se tratava de situação extremamente semelhante à dos autos, na medida em se buscava a utilização, para o caso da renda mensal inicial, do regime da lei em que o benefício tinha por base vinte salários-mínimos em vez de dez. Ali, o Ministro mencionou que "hipótese a que também se revela aplicável - e até com maior razão, em face de decorrer o direito de contribuições pagas ao longo de toda a vida laboral - a Súmula 359, segundo a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício, não servindo de óbice à pretensão do segurado, obviamente, a circunstância de haver permanecido em atividade por mais alguns anos, nem o fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apuração dos salários-de-contribuição, se nada impede compreenda ele os vintes salários previstos na lei anterior".

Registre-se que no mesmo sentido da Suprema Corte há várias outras decisões de Tribunais Regionais Federais neste sentido. Na Apelação Cível no. 14226, publicada em 25/10/02, o Relator, Juiz Franca Neto (2a. Região), é taxativo no sentido de que "o benefício previdenciário rege-se, na sua concessão, pelas normas vigentes ao tempo em que o segurado preencher os requisitos necessários à sua concessão".

E mais adiante permite, como consectário, a utilização de metodologia de cálculo do instante em que o segurado obteve direito ao benefício. Da mesma forma da 4a. Região é possível verificar-se decisão do Juiz Alexandre Rossato da Silva Ávila, mais favorável ainda ao segurado, segundo a qual "adquirido direito ao benefício, o segurado pode optar pela forma de cálculo que for mais favorável" (Apelação Cível 396825, 5a.

Turma, data de publicação 27/11/02). JÁ na 5a. Região, o Desembargador Federal Franciso Wildo relatou a Apelação Cível no. 270228 (1a. Turma), publicada em 19/03/04, devendo-se destacar a seguinte passagem: "se a norma vigente à época em que foram preenchidas as condições para a obtenção do respectivo benefício previa o teto de limite de 20 salários mínimos para o salário-de-contribuição, não cabe sua redução para 10 salários mínimos, ainda que a norma aplicável à época da concessão preveja novo percentual, sob pena de infração ao princípio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito".

Assim, quer sob a perspectiva do conceito de direito adquirido, quer a partir das decisões antes mencionadas, entendemos que a razão assiste à parte autora, devendo o benefício do de cujus ter sua RMI recalculada, utilizando-se a metodologia de cálculo vigente em 01/10/1982, considerando-se, inclusive, os salários-de-contribuição e o coeficiente alcançado neste momento, afinal, observa-se pelo documento de ID 37744273 - Pág. 11 e 12 que, em 01/10/1982, o segurado falecido já possuía direito à aposentação, devendo prevalecer os critérios da lei até então vigente.

Nesse sentido observe-se a decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário julgado com repercussão geral, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski:

EMENTA: INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO.

I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.

III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.

IV - Recurso extraordinário improvido. (STF, RE 575089 / RS, Tribunal Pleno, Julgamento: 10/09/2008, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Repercussão Geral – Mérito, DJe - 202 DIVULG 23-10-2008 Public 24-10-2008, Ement Vol-02338-09 PP-01773, RB v. 20, n. 541, 2008, p. 23-26, RT v. 98, n. 880, 2009, p. 122-129). O valor atual do benefício em questão somente poderá ser alterado na forma desta decisão, se, após o novo cálculo da renda mensal inicial, tornar-se quantitativamente mais favorável à autora.

No que concerne à data de início do recálculo e os valores atrasados, observe-se o seguinte. Tendo em vista que não houve o requerimento quando implementados os requisitos, mas apenas posteriormente, não há como considerar o requerimento administrativo como data da nova RMI. A nova RMI a implantar, portanto, deverá observar como data inicial a propositura da ação, momento em que a pretensão da parte autora restou clara.

Somente daí instaurou-se relação jurídica a respeito do fato com o INSS. Inexiste amparo legal à postulação de que o INSS implantasse o benefício de forma mais vantajosa administrativamente. Diante desse fato, perde razão a incidência da prescrição quinquenal. Quanto aos índices de correção a serem aplicados nos salários-de-contribuição e valor mensal do benefício, há que ser observada a legislação da época.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a processar o recálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB n.º 42/077.367.788-7, com os devidos reflexos na pensão por morte NB n.º 21/185.541.245-1 (ID 10524064), desde a data da propositura da ação (18/04/2019), na forma da fundamentação, se o novo cálculo se revelar quantitativamente mais favorável à parte autora.

Os juros moratórios são fixados à razão de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. Os honorários devem ser concedidos em 15% sobre o valor da condenação atualizado.

O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Presentes os requisitos, concedo a tutela de evidência, prevista no art. 311, do Código de Processo Civil para determinar o imediato recálculo da RMI do benefício, se mais vantajoso à autora.

Publique-se.

Intime-se. São Paulo, na data da assinatura digital. SÚMULA PROCESSO: 5014124-26.2018.4.03.6183 AUTOR/SEGURADO: ELIANE LUIZA FRIGNANI MENDES NB: 21/185.541.245-1 RMI e RMA: A CALCULAR PERÍODO RECONHECIDO JUDICIALMENTE: processar o recálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB n.º 42/077.367.788-7, com os devidos reflexos na pensão por morte NB n.º 21/185.541.245-1 (ID 10524064), desde a data da propositura da ação (18/04/2019), na forma da fundamentação, se o novo cálculo se revelar quantitativamente mais favorável à parte autora. [1] A respeito RUBENS LIMONGI já discorria sobre a necessidade de se adaptar o conceito de Gabba à nossa realidade.

Diz que, enquanto no conceito de Gabba a retroatividade aparece como regra, o mesmo não se dá no nosso ordenamento jurídico. Ressalta ainda que o conceito do autor italiano apenas se circunscreve ao patrimônio material, olvidando-se da questão referente ao patrimônio moral. Constata-se que críticas como esta, no entanto, continuam a situar a análise do tema sob a perspectiva individualista. [2] Tradução livre da conceituação dada às páginas 190 e 191. [3] Aqui é bom lembrar NORBERTO BOBBIO, que preleciona que, para os liberais, o Estado de Direito é aquele em que o Estado se subordina às leis - "superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens" (Liberalismo y democracia.

México : Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 17 a 20). Logo, somente a proteção da situação, observada a lei do momento em que esta se deu, guardaria plena coincidência com o Estado liberal - já que, assim, resguardam-se patrimônios, inviabilizando-se que leis futuras despojem as pessoas do que estas teriam incorporado anteriormente. [4] "Sem que se opere algum tipo de ruptura na ordem constituída - como um movimento revolucionário ou a convocação do poder constituinte originário -, duas são as possibilidades de mutação ou transição constitucional: (a) através de uma reforma do texto, pelo exercício do poder constituinte derivado, ou (b) através do recurso aos meio interpretativos.

A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação de seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes". (LUÍS ROBERTO BARROSO. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 137). [5] Aqui há que se considerar a idéia de força normativa da Constituição defendida por KONRAD HESSE.

Deve-se, com aquele autor, considerar a influência da realidade na Constituição e da Constituição sobre a realidade dos fatos. A Constituição possui vida e deve ser potencializada em sua incidência sobre o mundo dos fatos, com força de norma sobre a vida das pessoas - não há como se retirar esta força, sob pena de não estarmos senão diante de um "pedaço de papel", como desejou LASSALE. Nesta linha, o direito constitucional é ciência da realidade, mas é também ciência normativa.

Não há que se emprestar força excessiva a situações contingenciais de fato, sob pena de que, a cada "susto", a Constituição ceda na sua força normativa. No entanto, não há como se desconsiderar na interpretação constitucional a presença da realidade, tendo sempre em mente que a força da Constituição não pode ser demovida por mera situação fática que apenas indique algum perigo circunstancial e externo àquilo que impulsionou a convenção constitucional (A força normativa da Constituição.

Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1991). [6] Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1997. [7] Idem, p.

84. [8] Não se pode reduzir a interpretação da disposição constante do art. 5o., inciso XXVI, da Constituição Federal, entendendo que esta disposição volta-se apenas à lei infraconstitucional ("A lei não prejudicará o direito adquirido ..."). Partir-se desta exegese meramente gramatical corresponde, no nosso entender, a uma simplificação da interpretação constitucional, incompatível mesmo com a idéia exposta no texto de que a interpretação da Constituição é bastante mais complexa do que a simples compreensão do que vem gramaticalmente exposto.

O conceito constitucional supera o mero conceito formal constante da palavra, que, embora não seja totalmente desprezado, deve assumir o seu verdadeiro significado no contexto político-social, sem a ruptura com o pacto original estabelecido constitucionalmente. Portanto, não desejamos nos entregar a isto que entendemos como mera simplificação de um processo hermenêutico altamente complexo e sofisticado.