PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014124-82.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: SIDNEI HELLWIG CALIL Advogado do(a) AGRAVANTE: AIRES VIGO - SP84934-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014124-82.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: SIDNEI HELLWIG CALIL Advogado do(a) AGRAVANTE: AIRES VIGO - SP84934-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: admb R E L A T Ó R I O Agravo de instrumento interposto por Sidnei Hellwig Calil contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade que objetivava sua exclusão do polo passivo da ação. Alega, em síntese, que a exequente não comprovou a prática de quaisquer dos atos previstos no artigo 135, III, do CTN, especialmente da alegada dissolução irregular da pessoa jurídica originariamente executada.
Sustenta, ainda, que o mero inadimplemento não justifica o redirecionamento da execução fiscal, nos termos da súmula 430 do STJ. Com contraminuta (id 1405560). Aberta a oportunidade para as partes se manifestarem sobre a necessidade de observar o disposto nos artigos 133 e seguintes quando da inclusão do agravante no polo passivo da execução fiscal, ambas apresentaram respostas (id 277936041 e 278038663).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014124-82.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: SIDNEI HELLWIG CALIL Advogado do(a) AGRAVANTE: AIRES VIGO - SP84934-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
I – Da efetividade do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 Cumpre citar a ementa e o parágrafo 17 da decisão monocrática proferida no pedido de tutela provisória nº 3628 processado no STJ contra o acórdão proferido no IRDR nº 001761097.2016.4.03.0000: “PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. IRDR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO LIMINAR NÃO CONHECIDO NA ORIGEM.
COMPETÊNCIA DO STJ. EFEITO EX LEGE. DIREITO NOTÓRIO. NÃO SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PENDENTES ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDO.” “17. Por essas razões, não há que se suspender a tramitação dos executivos fiscais em razão da pendência de confirmação da tese fixada pela 3ª Região em sede de IRDR, podendo os magistrados decidirem acerca da necessidade ou não da instauração do IDPJ conforme suas convicções, até que esta Corte Superior aprecie o Recurso Especial interposto contra o acórdão em comento.” (grifo nosso) Depreende-se da leitura do referido decisum que, apesar de as teses definidas no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 não poderem ser tomadas como vinculantes (artigo 987, §1º, CPC), o juízo pode definir livremente acerca da necessidade ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para a inclusão de responsáveis tributários no polo passivo da execução fiscal dentro do livre convencimento motivado.
Logo, passo a enfrentar o tema.
II – Da necessidade de abertura de incidente de desconstituição de personalidade jurídica A inclusão de sócios administradores, diretores, gerentes ou representantes da executada no polo passivo da execução fiscal é matéria disciplinada nos artigos 134 e 135 do CTN e somente é cabível nos casos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato ou estatuto social ou, ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade (Súmula 435 do STJ) (REsp 474.105/SP, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJU de 19.12.03; EREsp 260.017, Rel. Min. José Delgado, DJU de 19.4.2004; ERESP 174.532/PR, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ 13.06.2005). As regras da lei processual civil cuidam de estabelecer de que forma a referida responsabilização se desdobra no processo, com nítida intenção de propiciar, por um lado, que o requerente deduza um pedido específico e devidamente fundamentado e, por outro, que o sócio tenha oportunidade de defesa prévia, para assegurar o devido processo legal.
Assim, toda vez que o exequente requer o redirecionamento do feito em relação a um ou mais sócios da empresa executada, pleiteia, na verdade, autorização para alcançar o patrimônio de outrem que não a própria pessoa jurídica devedora, com base na legislação material pertinente. Destarte, preocupou-se o legislador em criar procedimento apto a garantir que a ampliação subjetiva do feito executivo prestigie o direito à ampla defesa e ao contraditório (artigos 5º, LIV e LV, da CF/88).
Nesse sentido, o comentário de Cândido Rangel Dinamarco sobre o novo instituto: "Incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 e ss.). Esse é um valioso culto à garantia do contraditório mediante a eliminação da extrema insegurança decorrente de desordenados redirecionamentos de execuções (na maior parte, execuções fiscais ou trabalhistas) e arbitrárias extensões de responsabilidade executiva a sujeitos diferentes do obrigado.
Pelo que dispõe o Código de Processo Civil de 2015, extensões dessa ordem só serão admissíveis quando houver prévio pronunciamento judicial a respeito. O eventual temor de uma dilapidação patrimonial durante o processamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é facilmente superável pelo amplo poder cautelar do juiz, o qual poderá, em caso de perigo, determinar medidas urgentes capazes de assegurar a integridade do patrimônio do eventual obrigado (inalienabilidade dos bens, bloqueio de depósitos ou aplicações bancárias)". (in INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. 1, p. 58, 8ª ed., Malheiros Editores) É de rigor que se esclareça que o pedido da parte ou do Ministério Público a que alude o artigo 133 do CPC é justamente o de alteração do polo passivo da execução com o redirecionamento: este jamais poderá se dar por impulso oficial.
Todavia, apresentado tal requerimento ao juízo, de rigor a aplicação do texto legal, sob pena de nulidade do decisum. Interpretação diversa implicaria considerar que a instauração do incidente é facultativa e subordinada à vontade da exequente, a quem caberia escolher quais devedores teriam o benefício da citação prévia e oportunidade de defesa antes de eventual inclusão no polo passivo de uma ação à qual não pertenciam originalmente.
Na espécie, o deferimento da inclusão da parte agravante sem abertura de incidente de desconstituição de personalidade jurídica é datado de 14.04.2016 (id 71755828 - Pág. 133), o que resulta em nulidade absoluta dessa decisão e demais atos dele decorrentes e novo decisum deve ser proferido com observância ao disposto nos artigos 133 e seguintes do CPC. Consequentemente, declaro prejudicado o agravo de instrumento ora interposto.
III – Do dispositivo
Ante o exposto, DE OFÍCIO, DECLARO A NULIDADE DA
DECISÃO
DE ID 71755828 - PÁG. 133 E DEMAIS ATOS DECISÓRIOS DELE DECORRENTES E DETERMINAR A ABERTURA DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM FACE DA PARTE AGRAVANTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 133 E SEGUINTES DO CPC. DECLARO PREJUDICADO O AGRAVO DE INSTRUMENTO. É como voto. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014124-82.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: SIDNEI HELLWIG CALIL Advogado do(a) AGRAVANTE: AIRES VIGO - SP84934-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: DECLARAÇÃO DE
VOTO
Adoto, em sua integralidade, o relatório apresentado pelo ilustre Desembargador Federal Relator. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Sidnei Hellwig Calil contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade que objetivava sua exclusão do polo passivo da ação. O eminente Relator de ofício, declarou a nulidade da decisão de ID 71755828 – pág. 133 e demais atos decisórios dele decorrentes e determinou a abertura de incidente de desconsideração da personalidade jurídica em face da parte agravante, nos termos do artigo 133 e seguintes do CPC e declarou prejudicado o agravo de instrumento.
Com a devida vênia, ouso divergir do ilustre Relator. O e. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, através do Órgão Especial, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, fixou-se que a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA.
No tocante ao IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000, manifestou o STJ, na análise do pedido de Tutela Provisória n. 3628/SP, que: “em face do efeito suspensivo ex lege ao Recurso Especial interposto em sede de IRDR, os magistrados da 3ª Região não estão compelidos a adotar a interpretação firmada pelo seu colegiado enquanto não houver confirmação da tese em instância extraordinária” e que “a tese firmada no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 não tem aplicabilidade imediata em razão da interposição do Recurso Especial dotado de efeito suspensivo ex lege, conforme estabelecem os arts. 982, I, §5º e 987, §1º, do CPC/2015”.
Diante disso, revejo meu posicionamento, deixo de aplicar de forma imediata a tese firmada no julgamento do IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000 e passo a apreciar a questão atinente ao redirecionamento da execução fiscal nos termos das Súmulas 430 e 435 do STJ, bem como dos recursos repetitivos REsp nº 1.101.728/SP (Tema 97), REsp 1371128/RS (Tema 630), REsp nº 1.377.019/SP (Tema 962) e REsp nº 1.643.944 /SP (tema 981).
Quanto a possibilidade de inclusão de sócio no polo passivo, o
C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1371128/RS (Tema 630), de Relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014), submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC, assentou que: “Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente.” No caso, os débitos exequendos referem-se ao período de 04/99 a 02/2003 (ID 71755828-págs. 9/96).
De acordo com a certidão do Oficial de Justiça a empresa executada não foi localizada no endereço cadastrado (04/07/2013 ID 71755828 - Pág. 117). O sócio SIDNEI HELLWIG CALIL, ora agravante, ingressou na sociedade desde a sua constituição, na situação de sócio administrador, permanecendo no quadro societário até a constatação da dissolução irregular, conforme se verifica pela Ficha Cadastral expedida pela JUCESP (ID 71755828-pág. 122/126).
Deste modo, é cabível a sua inclusão no polo passivo.
Ante o exposto nego provimento ao agravo de instrumento. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE PESSOA NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. IRDR Nº0017610-97.2016.4.03.0000. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULATIVO.
DECISÃO
BASEADA APENAS COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARTIGOS 133 E SEGUINTES DO CPC. NECESSIDADE. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. - Da leitura da ementa e o parágrafo 17 da decisão monocrática proferida no pedido de tutela provisória nº 3628 processado no STJ que, apesar de as teses definidas no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 não poderem ser tomadas como vinculantes (artigo 987, §1º, CPC), o juízo pode definir livremente acerca da necessidade ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para a inclusão de responsáveis tributários no polo passivo da execução fiscal dentro do livre convencimento motivado. - A inclusão de pessoas no polo passivo da execução fiscal depende de abertura prévia de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, sob pena de, ao não fazê-lo, incidir em nulidade dessa decisão e demais atos processuais dela vinculados e nova deve ser proferida nos termos do artigo 133 e seguintes do CPC. - Reconhecida, de ofício, a nulidade da decisão que incluiu a parte agravante no polo passivo da execução fiscal.
Agravo de instrumento prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu DE OFÍCIO, DECLARAR A NULIDADE DA
DECISÃO
DE ID 71755828 - PÁG. 133 E DEMAIS ATOS DECISÓRIOS DELE DECORRENTES E DETERMINAR A ABERTURA DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM FACE DA PARTE AGRAVANTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 133 E SEGUINTES DO CPC. DECLARAR PREJUDICADO O AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votou a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Vencido o Des. Fed. MARCELO SARAIVA que negava provimento ao agravo de instrumento.
Fará declaração de voto a Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, a Des. Fed. MARLI FERREIRA (em férias), substituída pela Juíza Fed. Conv. NOEMI MARTINS , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
