5014180-17.2018.4.03.6100

Órgão

14ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A

Advogados

WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP), THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI (OAB 266693/SP), DANIEL TEIXEIRA DE FIGUEIREDO PASSOS (OAB 291924/SP), DANIELA FRANCINE DE ALMEIDA MOREIRA (OAB 261299/SP)

Órgão

14ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A

Advogados

WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP), THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI (OAB 266693/SP), DANIEL TEIXEIRA DE FIGUEIREDO PASSOS (OAB 291924/SP), DANIELA FRANCINE DE ALMEIDA MOREIRA (OAB 261299/SP)

Órgão

14ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A

Advogados

WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP), THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI (OAB 266693/SP), DANIEL TEIXEIRA DE FIGUEIREDO PASSOS (OAB 291924/SP)

Órgão

14ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A

Advogados

WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP), THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI (OAB 266693/SP)

Órgão

14ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A

Advogados

CESAR MORENO (OAB 165075/SP), WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP), LUCAS DE MORAES MONTEIRO (OAB 308354/SP)

Órgão

Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MAPFRE VIDA S/A

Advogados

WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP), THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI (OAB 266693/SP)

Órgão

Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A

Advogados

CESAR MORENO (OAB 165075/SP), WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP), LUCAS DE MORAES MONTEIRO (OAB 308354/SP)

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ALIANCA DO BRASIL SEGUROS S/A., BRASILVEICULOS COMPANHIA DE SEGUROS, MAPFRE SEGUROS GERAIS S.A., MAPFRE VIDA S/A, BRASILSEG COMPANHIA DE SEGUROS, BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ALIANCA DO BRASIL SEGUROS S/A., BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A, BRASILVEICULOS COMPANHIA DE SEGUROS, BRASILSEG COMPANHIA DE SEGUROS, MAPFRE SEGUROS GERAIS S.A., MAPFRE VIDA S/A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO.

O acórdão embargado teve a seguinte ementa: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. REPERCUSSÃO DESSA COMPLEMENTAÇÃO NO 13º SALÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE ANTERIOR INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO.

1. Quanto ao complemento do auxílio-doença/acidente, destaco que a própria União informou não ter interesse em recorrer, tendo em vista o disposto expressamente na letra “n” do artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/91: “§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)”

2. Quanto ao reflexo no 13º salário da complementação do auxílio-doença/acidente, afirma a União que tal valor possui natureza remuneratória. Entretanto, conforme bem destacou o Juiz na sentença: “Estarão também desoneradas, pelos mesmos motivos, as repercussões dessas complementações (do auxílio-doença e do auxílio acidente) no 13º salário. Note-se que não se trata de simples desoneração de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário (ou gratificação natalina) para os trabalhadores que prestaram serviços regulares ao empregador, mas repercussão da complementação de auxílio-doença e de auxílio-acidente extensíveis a todos os empregados por força de convenção coletiva.”

3. A impetrante sustenta que deve ser reconhecido seu direito à compensação a contar da data do ajuizamento da primeira ação em 30/06/2015 (MS 0012709-56.2015.4.03.6100), na qual se pediu o reconhecimento do direito de não recolher contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, havendo interrupção da prescrição na referida data. Contudo, a própria impetrante afirma que no mandado de segurança 0012709-56.2015.4.03.6100: “foi proferida a medida liminar sem abarcar o complemento do auxílio-doença previsto em Convenção Coletiva e, após recursos interpostos pelas apelantes, o E.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve o entendimento de não admitir a alteração da causa de pedir após a citação e manifestação da parte contrária.” Portanto, não há como se considerar interrompida a prescrição quando do ajuizamento do MS 0012709-56.2015.4.03.6100, posto que a ordem de citação não se referiu ao complemento do auxílio-doença (art. 219 do CPC/73).

4. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN).

5. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.

6. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.

7. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.

8. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação.

O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.

Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas).

Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei)

9. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do artigo 26-A, já referido.

10. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente, com tributos da mesma espécie.

11. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte, poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição, exclusivamente).

12. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A. O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96.

Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou a compensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial.

13. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.

A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente.

14. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o empregador doméstico.

Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores.

Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos.

15. HÁ, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.

16. Por fim, peticionou a empresa requerendo que se esclareça que o pedido abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros. De fato, em sua inicial constou menção de que o objeto do feito abrangia tais contribuições (parágrafo 15 da inicial).

17. DESPROVIMENTO à apelação da União, PARCIAL PROVIMENTO à apelação da empresa somente para consignar que o provimento abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros e PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a compensação observe os termos do voto.” A embargante reitera que incide contribuição previdenciária sobre os reflexos da complementação do auxílio-acidente/doença no décimo terceiro salário.

Prequestiona a matéria. A parte contrária requereu a rejeição dos embargos. O MPF manifestou ciência.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014180-17.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ALIANCA DO BRASIL SEGUROS S/A., BRASILVEICULOS COMPANHIA DE SEGUROS, MAPFRE SEGUROS GERAIS S.A., MAPFRE VIDA S/A, BRASILSEG COMPANHIA DE SEGUROS, BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ALIANCA DO BRASIL SEGUROS S/A., BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A, BRASILVEICULOS COMPANHIA DE SEGUROS, BRASILSEG COMPANHIA DE SEGUROS, MAPFRE SEGUROS GERAIS S.A., MAPFRE VIDA S/A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A Advogados do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material.

O STJ firmou jurisprudência no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL INCIDENTE SOBRE OS REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem natureza remuneratória (salarial), e nessa qualidade sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.383.613/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.379.550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015.

2. Impende registrar que não é possível a esta Corte, em sede de recurso especial, aferir violação a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário.

3. Agravo interno não provido. ..EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1764999 2018.02.30422-2, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/12/2018 ..DTPB:.) Por coerência, a mesma lógica deve se aplicar ao auxílio-acidente/doença.

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração da União, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União para declarar a existência de relação jurídico-tributária que obriga a impetrante ao recolhimento de contribuições previdenciárias, GILRAT e de terceiros incidentes sobre os reflexos da complementação do auxílio-acidente/doença no décimo terceiro salário, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da empresa somente para consignar que o provimento abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a compensação observe os termos do voto.

É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, GILRAT E DE TERCEIROS. COMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. REPERCUSSÃO DESSA COMPLEMENTAÇÃO NO 13º SALÁRIO.

1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material.

2. O STJ firmou jurisprudência no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado: “1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem natureza remuneratória (salarial), e nessa qualidade sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.383.613/PR, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.379.550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015.” (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1764999 2018.02.30422-2, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/12/2018 ..DTPB:.)

3. Por coerência, a mesma lógica deve se aplicar ao auxílio-acidente/doença.

4. ACOLHIDOS os embargos de declaração da União, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União para declarar a existência de relação jurídico-tributária que obriga a impetrante ao recolhimento de contribuições previdenciárias, GILRAT e de terceiros incidentes sobre os reflexos da complementação do auxílio-acidente/doença no décimo terceiro salário, PARCIAL PROVIMENTO à apelação da empresa somente para consignar que o provimento abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros e PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a compensação observe os termos do voto.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, ACOLHEU os embargos de declaração da União, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: DEU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União para declarar a existência de relação jurídico-tributária que obriga a impetrante ao recolhimento de contribuições previdenciárias, GILRAT e de terceiros incidentes sobre os reflexos da complementação do auxílio-acidente/doença no décimo terceiro salário, DEU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da empresa somente para consignar que o provimento abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros e DEU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a compensação observe os termos do voto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ALIANCA DO BRASIL SEGUROS S/A., BRASILVEICULOS COMPANHIA DE SEGUROS, MAPFRE SEGUROS GERAIS S.A., MAPFRE VIDA S/A, BRASILSEG COMPANHIA DE SEGUROS, BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ALIANCA DO BRASIL SEGUROS S/A., BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A, BRASILVEICULOS COMPANHIA DE SEGUROS, BRASILSEG COMPANHIA DE SEGUROS, MAPFRE SEGUROS GERAIS S.A., MAPFRE VIDA S/A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de mandado de segurança impetrado por CIA.

DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL e outras contra suposto ato ilegal do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO/SP. Valorada a causa em R$ 200.000,00. Proferida sentença de procedência para que reconhecer o direito da impetrante de não recolher contribuição previdenciária (na qualidade de contribuinte) sobre pagamentos feitos a seus empregados a título de complementação do auxílio-doença/acidente, bem como da repercussão dessas complementações no 13º salário (decisão que abrange os períodos-base em relação aos quais demonstrar, por acordo coletivo, que essa complementação é extensível a todos os seus empregados.

Deferiu a compensação, observado o prazo prescricional quinquenal, segundo montante comprovado por documentação acostada aos autos em fase de cumprimento do julgado ou apresentada ao Fisco na via administrativa, após o trânsito em julgado. Decisão sujeita a reexame necessário. Apela a impetrante. Sustenta que deve ser reconhecido seu direito à compensação a contar da data do ajuizamento da primeira ação em 30/06/2015 (MS 0012709-56.2015.4.03.6100), na qual se pediu o reconhecimento do direito de não recolher contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, havendo interrupção da prescrição na referida data.

Requer que a compensação possa ser feita com quaisquer tributos administrados pela SRF. Apela também a União. Deixou de recorrer quanto ao complemento do auxílio-doença/acidente, conforme o disposto na letra “n” do artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/91. Quanto ao reflexo no 13º salário da complementação do auxílio-doença/acidente, afirma que tal valor possui natureza remuneratória. A impetrante apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento da apelação da União.

O MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito. Peticionou a empresa requerendo que se esclareça que o pedido abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014180-17.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ALIANCA DO BRASIL SEGUROS S/A., BRASILVEICULOS COMPANHIA DE SEGUROS, MAPFRE SEGUROS GERAIS S.A., MAPFRE VIDA S/A, BRASILSEG COMPANHIA DE SEGUROS, BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ALIANCA DO BRASIL SEGUROS S/A., BB MAPFRE ASSISTENCIA S/A, BRASILVEICULOS COMPANHIA DE SEGUROS, BRASILSEG COMPANHIA DE SEGUROS, MAPFRE SEGUROS GERAIS S.A., MAPFRE VIDA S/A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A Advogados do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A, CESAR MORENO - SP165075-A, LUCAS DE MORAES MONTEIRO - SP308354-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Quanto ao complemento do auxílio-doença/acidente, destaco que a própria União informou não ter interesse em recorrer, tendo em vista o disposto expressamente na letra “n” do artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/91: “§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)” Quanto ao reflexo no 13º salário da complementação do auxílio-doença/acidente, afirma a União que tal valor possui natureza remuneratória.

Entretanto, conforme bem destacou o Juiz na sentença: “Estarão também desoneradas, pelos mesmos motivos, as repercussões dessas complementações (do auxílio-doença e do auxílio acidente) no 13º salário. Note-se que não se trata de simples desoneração de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário (ou gratificação natalina) para os trabalhadores que prestaram serviços regulares ao empregador, mas repercussão da complementação de auxílio-doença e de auxílio-acidente extensíveis a todos os empregados por força de convenção coletiva.” A impetrante sustenta que deve ser reconhecido seu direito à compensação a contar da data do ajuizamento da primeira ação em 30/06/2015 (MS 0012709-56.2015.4.03.6100), na qual se pediu o reconhecimento do direito de não recolher contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, havendo interrupção da prescrição na referida data.

Contudo, a própria impetrante afirma que no mandado de segurança 0012709-56.2015.4.03.6100: “foi proferida a medida liminar sem abarcar o complemento do auxílio-doença previsto em Convenção Coletiva e, após recursos interpostos pelas apelantes, o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve o entendimento de não admitir a alteração da causa de pedir após a citação e manifestação da parte contrária.” Portanto, não há como se considerar interrompida a prescrição quando do ajuizamento do MS 0012709-56.2015.4.03.6100, posto que a ordem de citação não se referiu ao complemento do auxílio-doença (art. 219 do CPC/73).

Compensação A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN).

Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.

Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.

Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação.

O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.

Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas).

Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei) Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do artigo 26-A, já referido.

Pois bem. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente, com tributos da mesma espécie. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte, poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição, exclusivamente).

E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A. O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96.

Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou a compensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.

A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente. Com relação ao artigo 26-A da Lei 11.457/2007, observo o seguinte. Dispõe referido artigo: "Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.

Como se percebe pela dicção do dispositivo legal transcrito acima, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o empregador doméstico.

Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores.

Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos. HÁ, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.

Por fim, peticionou a empresa requerendo que se esclareça que o pedido abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros. De fato, em sua inicial constou menção de que o objeto do feito abrangia tais contribuições (parágrafo 15 da inicial).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da União, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da empresa somente para consignar que o provimento abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a compensação observe os termos do voto. É o voto. E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE.

REPERCUSSÃO DESSA COMPLEMENTAÇÃO NO 13º SALÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE ANTERIOR INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO.

1. Quanto ao complemento do auxílio-doença/acidente, destaco que a própria União informou não ter interesse em recorrer, tendo em vista o disposto expressamente na letra “n” do artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/91: “§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)”

2. Quanto ao reflexo no 13º salário da complementação do auxílio-doença/acidente, afirma a União que tal valor possui natureza remuneratória. Entretanto, conforme bem destacou o Juiz na sentença: “Estarão também desoneradas, pelos mesmos motivos, as repercussões dessas complementações (do auxílio-doença e do auxílio acidente) no 13º salário. Note-se que não se trata de simples desoneração de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário (ou gratificação natalina) para os trabalhadores que prestaram serviços regulares ao empregador, mas repercussão da complementação de auxílio-doença e de auxílio-acidente extensíveis a todos os empregados por força de convenção coletiva.”

3. A impetrante sustenta que deve ser reconhecido seu direito à compensação a contar da data do ajuizamento da primeira ação em 30/06/2015 (MS 0012709-56.2015.4.03.6100), na qual se pediu o reconhecimento do direito de não recolher contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, havendo interrupção da prescrição na referida data. Contudo, a própria impetrante afirma que no mandado de segurança 0012709-56.2015.4.03.6100: “foi proferida a medida liminar sem abarcar o complemento do auxílio-doença previsto em Convenção Coletiva e, após recursos interpostos pelas apelantes, o E.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve o entendimento de não admitir a alteração da causa de pedir após a citação e manifestação da parte contrária.” Portanto, não há como se considerar interrompida a prescrição quando do ajuizamento do MS 0012709-56.2015.4.03.6100, posto que a ordem de citação não se referiu ao complemento do auxílio-doença (art. 219 do CPC/73).

4. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN).

5. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.

6. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.

7. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.

8. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação.

O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.

Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas).

Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei)

9. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do artigo 26-A, já referido.

10. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente, com tributos da mesma espécie.

11. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte, poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição, exclusivamente).

12. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A. O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96.

Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou a compensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial.

13. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.

A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente.

14. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o empregador doméstico.

Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores.

Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos.

15. HÁ, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.

16. Por fim, peticionou a empresa requerendo que se esclareça que o pedido abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros. De fato, em sua inicial constou menção de que o objeto do feito abrangia tais contribuições (parágrafo 15 da inicial).

17. DESPROVIMENTO à apelação da União, PARCIAL PROVIMENTO à apelação da empresa somente para consignar que o provimento abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros e PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a compensação observe os termos do voto.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União, deu parcial provimento à apelação da empresa somente para consignar que o provimento abrange as contribuições de GILRAT e de terceiros e deu parcial provimento ao reexame necessário apenas para que a compensação observe os termos do voto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ID nº 203920683: 1)Recebo os memoriais apresentados pelos apelantes ALIANÇA DO BRASIL SEGUROS S/A E OUTROS. 2)Providencie a Subsecretaria que as intimações em nome das apelantes ALIANÇA DO BRASIL SEGUROS S/A E OUTROS sejam realizadas exclusivamente aos patronos WALDIR LUIZ BRAGA OAB/SP nº 51.184 e THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI OAB/SP nº 266.693. Aguarde-se o julgamento do feito na sessão designada para 26/10/2021.

Intime(m)-se. São Paulo, 22 de outubro de 2021.

ID nº 161681569: 1)Proceda a Subsecretaria ao requerido e inclua na autuação, como advogado das apelantes, o nome de THIAGO MENDES GONÇALVES GARBELOTTI OAB/SP nº 266.693, mantendo-se os advogados já cadastrados. 2)Recebo a sustentação oral gravada apresentada pela parte apelante CIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL E OUTRAS. Intime(m)-se. São Paulo, 21 de junho de 2021.