PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014190-86.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. MARLI FERREIRA AGRAVANTE: JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA, ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA Advogado do(a) AGRAVANTE: HEITOR VITOR MENDONCA FRALINO SICA - SP182193-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014190-86.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. MARLI FERREIRA AGRAVANTE: JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA, ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA Advogado do(a) AGRAVANTE: HEITOR VITOR MENDONCA FRALINO SICA - SP182193-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOÃO PEDRO NOVI HOSHIKAWA e outro contra decisão que, em medida cautelar fiscal, indeferiu o pedido quanto ao reconhecimento da ilegitimidade passiva do devedor solidário ANTONIO KANJI e, por conseguinte, da inexistência de interesse processual para a manutenção da ação cautelar e da indisponibilidade dos bens (inclusive os doados e transferidos por Antônio a eles).
Em apertada síntese, a parte agravante alega que todos os bens e valores doados por Antônio aos agravantes e à Elisabeth possuem origem lícita e não têm qualquer relação com suposta atuação escusa da ESTRE, bem como todos foram objeto das devidas declarações e recolhimentos tributários. Explica que o ajuizamento da cautelar, basicamente, é motivado pelo simples fato de serem parentes (ex-esposa e filhos) de Antônio e de, supostamente, tê-lo auxiliado em uma operação fraudulenta de blindagem patrimonial.
Relata que os seus bens foram indisponibilizados. No entanto, anota que informou a ocorrência de “fato superveniente”, qual seja, a decisão que rejeitou a denúncia contra Antônio em relação aos crimes imputados no âmbito da Operação Descarte, realizada nos autos do procedimento n. 1008700-30.4.01.3400. Assevera que, contrariamente ao decidido, há íntima relação entre a responsabilidade tributário de Antônio e os supostos ilícitos penais a ele atribuídos.
Aduz que, de acordo com a decisão proferida na esfera penal, Antônio não teria qualquer participação nos supostos ilícitos penais, pois, não detinha domínio do fato punível (corrupção), “nem poder decisório sobre os atos a serem praticados pelos funcionários públicos, ou sobre o (mal) uso do dinheiro das empresas contratadas para a execução das obras petrolíferas”. Dessa forma, defende que, uma vez constatada a ausência de responsabilidade de Antônio pelos supostos ilícitos penais e pelas supostas irregularidades tributárias em violação ao artigo 135, III, do CTN, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação de execução e, consequentemente, a inexistência de interesse processual para a manutenção da medida cautelar.
Assevera que não há que se falar na “independência entre as esferas administrativa e judicial”, uma vez que há interferência direta entre o quanto decidido no âmbito do inquérito policial em relação à ação cautelar, que perdeu a sua razão de ser. Com contraminuta.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014190-86.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. MARLI FERREIRA AGRAVANTE: JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA, ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA Advogado do(a) AGRAVANTE: HEITOR VITOR MENDONCA FRALINO SICA - SP182193-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): O recurso não comporta provimento. A decisão agravada restou assim proferida: “... Os coexecutados ELISABETH NOVI, JOÃO PEDRO NOVI HOSHIKAWA E ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA, por meio da petição de ID 123360422 comunicam fato novo, qual seja o de que nos autos do Inquérito Policial n. 1008700-30.2021.4.01.3400, que tramitou perante a 12ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, do qual os Réus tiveram acesso, adveio r. decisão que rejeitou denúncia contra o Sr.
ANTONIO KANJI em relação a crimes imputados no âmbito da Operação Descarte. Assim, entendem que uma vez constatada a ausência de responsabilidade de ANTONIO KANJI pelos supostos ilícitos penais e pelas supostas irregularidades tributárias em violação ao próprio artigo 135, inciso III, do CTN, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação de execução e, consequentemente, a inexistência de interesse processual para a manutenção da presente ação cautelar e por consequência, alcança os ora Peticionários, que somente foram incluídos no polo passivo da presente Cautelar Fiscal porque a eles estaria sendo imputada a acusação de concorrer para uma suposta blindagem patrimonial e de participar de um esquema fraudulento, com fundamento no artigo 2º, incisos IV e IX, da Lei n. 8.397/1992.
Intimada a se manifestar, a UNIAO defendeu a manutenção da decisão proferida anteriormente e o consequente indeferimento do pedido dos requeridos.
É o relatório.
Decido. Inicialmente, importante consignar que a indisponibilidade dos bens de ELISABETH NOVI, ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA, JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA e EAJNH GESTAO DE BENS PROPRIOS LTDA – ME, resultou de ordem proferida pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em sede de agravo de instrumento (id 40477188), entendeu que “a ordem de indisponibilidade não deve ter como intuito responsabilizar os réus ELISABETH NOVI, ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA, JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA e EAJNH GESTAO DE BENS PROPRIOS LTDA – ME, mas, na verdade, indisponibilizar os bens transferidos, visto que, tal como demonstrado documentalmente, estes (bens), na verdade, faziam parte do patrimônio do responsável solidário (Antonio Kanji Hoshikawa) e apenas foram ‘transferidos’ para esfera patrimonial de seus filhos e da ex-esposa para ‘impedir a satisfação do crédito’.
No tocante à decisão proferida nos autos do inquérito policial de nº 1008700-30.2021.401.3400 (ID 123360423), verifico que não há correlação entre a rejeição da denúncia, que se deu por ausência de provas em relação ao crime de corrupção ativa, com os fatos narrados pela UNIAO e que ensejaram a responsabilização de ANTONIO KANJI pelos débitos tributários que serviram de fundamento para o ajuizamento da presente cautelar fiscal.
Ademais, verifico que há independência entre as esferas administrativa e judicial, sendo que a esfera administrativa concluiu pela responsabilização tributária de ANTONIO KANJI, que por sua vez, ensejou a responsabilização patrimonial limitada dos ora peticionários em relação aos bens transferidos a eles por ANTONIO KANJI. Por essa razão, indefiro o pedido formulado na petição de ID 123360422. ...” Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.
Desta feita, não tendo o recurso apresentado pela agravante trazido nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, de rigor a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos.
Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".
Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO
ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO
ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA
DECISÃO
EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) - Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir.
Precedentes." (STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011) "AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.
1. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ.
2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).
3. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ, AgInt no AREsp 1322638/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 11/12/2018, DJe 18/12/2018) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE.
ACÓRDÃO
COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA
7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, se o órgão julgador na origem, ao apreciar a apelação, se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (APn n. 536/BA, Corte Especial, Dje 4/4/2013). (...)
5. Agravo regimento não provido.” (STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO.
VALIDADE. DIREITO AMBIENTAL. ART. 10 DA LEI N. 6.938/81. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO. PODER FISCALIZATÓRIO. IBAMA. POSSIBILIDADE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DIREITO ADQUIRIDO. FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
DECISÃO
ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...)
IV - O Supremo Tribunal Federal chancelou a técnica da motivação per relationem, por entender que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte à anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir.
Precedentes. (...)
XII - Agravo Interno improvido." (AgInt no REsp 1283547/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/10/2018, DJe 31/10/2018) De fato, conforme decidido pela decisão agravada não vislumbro relevância na fundamentação da ora agravante. Atente-se que a decisão proferida no inquérito policial n. 1008700-30.2021.4.01.3400, contrariamente ao alegado pela parte agravante, na verdade, afastou as condutas penais, por falta de provas, nos seguintes termos (doc.
ID. Num. 123360423 do feito originário): “... No mais, a extensa peça acusatória original, cuja narrativa transita no limite tênue da inépcia por não descrever, objetivamente, todas as circunstâncias dos fatos ilícitos, como exige o art. 41 do Código de Processo Penal, imputa ao denunciado WILSON QUINTELLA FILHO – assim como o fez em relação a Nelson Cortonesi Maramaldo, beneficiado com o implemento da prescrição – condutas atípicas e desprovidas de elementos mínimos que lhe deem verossimilhança, porquanto carente de suporte probatório outro que não as declarações de Réu colaborador e a [muitas vezes] referida listagem de pessoas que acessaram os prédios da Transpetro ou de outros espaços empresariais, que nada prova, senão a existência de contatos e relacionamento entre pessoas que, ademais, mantinham vínculos contratuais entre si.
11. Nesse ponto específico, a tese acusatória vincula, umbilicalmente, as duas modalidades de corrupção: ativa e passiva. Confiram-se trechos da denúncia, além daqueles já transcritos acima, nesse sentido: ... Ocorre, todavia, que inexiste bilateralidade nos crimes de corrupção, como é assente na doutrina e jurisprudência. Significa dizer que o crime de corrupção ativa – oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público (CP, art. 333) – não é consectário inarredável do crime de corrupção passiva anterior – solicitar vantagem indevida (CP, art. 317) – tendo em vista tratar-se de crimes distintos e autônomos. ...
Destarte, inexistindo elementos que demonstrem a prática do crime de corrupção ativa, consubstanciado na oferta ou promessa autônomas de vantagem a funcionário público, em relação a WILSON QUINTELLA FILHO, a denúncia há de ser rejeitada (CPP, art. 395, II). O mesmo entendimento a respeito da inexistência de bilateralidade automática do crime de corrupção ativa se aplica às condutas atribuídas a ANTONIO KANJI HOSHIKAWA e LUIZ FERNANDO NAVE MARAMALDO.
As condutas, acaso existentes, seriam atípicas. Acresce que o Diretor Financeiro da empresa NM Engenharia, integrante do consórcio contratado pela Transpetro, LUIZ FERNANDO NAVE MARAMALDO, bem assim o filho do denunciado Edison Lobão, MÁRCIO LOBÃO, supostamente encarregado de receber os valores em espécie pagos a título de propina em seu escritório, como também o empregado do grupo econômico gerido por Wilson Quintella Filho, o denunciado ANTONIO KANJI HOSHIKAWA, que assinava contratos na qualidade de mera testemunha formal, trio contra quem a denúncia, como visto, imputa crimes de corrupção, além de figurarem apenas como executores de ordens na fase de exaurimento do ilícito protagonizado, em tese, por Edison Lobão e José Sérgio de Oliveira Machado, atuando no transporte e nas transações financeiras e contábeis necessárias aos pagamentos da suposta vantagem indevida, não detinham domínio do fato (corrupção), nem poder decisório sobre os atos a serem praticados pelos funcionários públicos, ou sobre o (mal)uso do dinheiro das empresas contratadas para a execução das obras pretrolíferas. ...
Destarte, ausente indícios mínimos de autoria ou participação dolosa nos eventos investigados por parte de MÁRCIO LOBÃO (exclusivamente em relação ao crime de corrupção passiva), ANTONIO KANJI HOSHIKAWA e LUIZ FERNANDO NAVE MARAMALDO, a denúncia contra estes também há de ser rejeitada (CPP, art. 395, I). ... Pelo exposto, atendidos os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, RECEBO A DENÚNCIA oferecida em desfavor de MÁRCIO LOBÃO e CARLOS DALE JÚNIOR, exclusivamente em relação ao crime de lavagem de dinheiro supostamente cometido em 31 de maio de 2011, atinente à compra e venda da obra de arte “Amazonino Vermelho” (itens 16 e 17, supra).
Com esteio nos arts. 107, IV; 109, I e 115 do Código Penal e art. 61 do Código de Processo Penal, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE dos crimes de corrupção passiva imputados a EDISON LOBÃO e JOSÉ SÉRGIO DE OLIVEIRA MACHADO (item 6), bem como do crime de corrupção ativa imputado a NELSON CORTONESI MARAMALDO (item 8, supra). Por fim, com fundamento no art. 395, I e III do Código de Processo Penal, REJEITO A DENÚNCIA em relação a WILSON QUINTELLA FILHO (item 10), LUIZ FERNANDO NAVE MARAMALDO e ANTONIO KANJI HOSHIKAWA (item
14 – em relação ao crime de corrupção ativa) e MÁRCIO LOBÃO (itens 14 e
18 – em relação aos crimes de corrupção passiva e três lavagens de dinheiro ocorridas em junho/2012, junho/2013 e novembro/2013). ...” Sobre o tema, convém ressaltar que a questão acerca da independência das esferas penal e fiscal foi, inclusive, analisada pela Suprema Corte, sendo decidido que há apenas repercussão de eventual decisão proferida na esfera penal, quando o juízo penal “por inexistência do fato” ou negativa da autoria absolve o réu.
Nesse sentido, colho julgado: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ILÍCITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR: DEMISSÃO. COMISSÃO PROCESSANTE COMPOSTA POR SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. ARTS. 149 E 150 DA LEI N. 8.112/1990. NORMAS PELAS QUAIS SE POTENCIALIZAM OS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO ENTRE O INSTITUTO DA ESTABILIDADE E O DO ESTÁGIO PROBATÓRIO.
PRECEDENTES. VÍCIO FORMAL CORRIGIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF). PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA APLICADA: ATO VINCULADO DO ADMINISTRADOR: PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS: INDEPENDÊNCIA RELATIVA DAS ESFERAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. No caput do art. 149 da Lei n. 8.112/1990 se determina seja a comissão condutora de processo disciplinar composta por servidores estáveis e se exige que, no momento da designação, estes já tenham atingido a estabilidade no desempenho do cargo que exercem e que os legitima participar da comissão.
2. Ao perceber o vício formal, a Administração Pública substituiu o servidor em estágio probatório por outro estável, sem aproveitamento de qualquer ato decisório do servidor substituído. O princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa.
3. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da independência relativa das esferas penal e administrativa, havendo repercussão apenas em se tratando de absolvição no juízo penal por inexistência do fato ou negativa de autoria. Precedentes.
4. Recurso ordinário em mandando de segurança desprovido. (RMS 32357, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 16-04-2020 PUBLIC 17-04-2020) No mesmo sentido, é o entendimento do E. STJ: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
POSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIAS DAS ESFERAS ADMINISTRATIVAS, CIVIL E PENAL. PRECEDENTES. INTIMAÇÃO. LEGALIDADE. REVISÃO DO JUÍZO. SÚMULA 7/STJ.
1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a absolvição por atipicidade da conduta na seara criminal não afasta eventual apuração da responsabilidade tributária, em razão da independência entre as instâncias administrativas, civil e penal, salvo quando se verificar absolvição criminal por inexistência do fato por negativa de autoria. Citem-se: AgInt nos EDcl no AREsp 1.464.563/RS, rel.
Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/12/2020; HC 524.396/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 22/10/2019.
3. "Em que pese a independência dos processos que correm na seara penal em relação à cível ou administrativa, a jurisprudência desta Corte admite a excepcional repercussão da absolvição da esfera criminal nos demais âmbitos, quando esta é baseada na negativa da autoria ou na inexistência do fato" (AgInt no REsp 1.328.837/RR, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, REPDJe de 26/2/2019, DJe 25/2/2019).
4. Na espécie, diferentemente do alegado pelo recorrente, a Corte a quo firmou que a sentença penal absolutória considerou atípica a conduta, afastando o crime de sonegação, e concluiu pela legalidade da intimação, com base nos autos dos processos administrativos fiscais.
5. Inviável rever as referidas conclusões, no sentido das alegações recursais, sem o reexame do suporte fático dos autos - providência essa vedada no âmbito do recurso especial. Aplicação da Súmula 7/STJ.
6. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.053.988/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.) Como bem apontado pelo magistrado singular, a decisão proferida no inquérito policial, apenas afastou as condutas penais imputadas ao agravante ANTÔNIO KANJI, por falta de provas.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. É como voto.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014190-86.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. MARLI FERREIRA AGRAVANTE: JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA, ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA Advogado do(a) AGRAVANTE: HEITOR VITOR MENDONCA FRALINO SICA - SP182193-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O V I S T A O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY Peço vênia à e. Relatora para divergir de seu Voto. Registro primeiramente que o agravo de instrumento não foi instruído com cópia integral da Cautelar Fiscal de origem e do antecedente agravo de instrumento mencionado na decisão agravada, a tornar inviável a cognição plena da matéria tendo em vista que ambos os feitos estão a tramitar em Segredo de Justiça.
Nada obstante, profiro meu Voto com base especialmente nas informações trazidas pela UNIÃO (Fazenda Nacional) na contraminuta (ID 259306583). Assim, no que interessa, consta da contraminuta: “Cuida-se, na origem, de Medida Cautelar Fiscal nº 5017967-31.2020.4.03.6182 ajuizada para resguardar o recebimento do crédito tributário que superam os R$ 100 milhões. Foi concedida tutela de urgência para bloquear os bens de ANTONIO KANJI HOSHIKAWA (devedor) e de terceiros que receberam o patrimônio dele.
Este é o caso dos dois agravantes, que são filhos do devedor. [...] A regularidade dos bloqueios patrimoniais sofridos pelas recorrentes são objeto do agravo de instrumento nº 5027210-18.2020.4.03.0000, de modo que o conhecimento desta questão nos autos do presente recurso está largamente prejudicada pela litispendência. [...] Os fatos que embasam o ajuizamento da presente ação cautelar fiscal foram reforçados a partir do compartilhamento de dados obtidos junto à Operação “Descarte” [...].
A investigação revelou, ainda, que a ESTRE AMBIENTAL S.A, concessionária de serviços públicos de limpeza no município de São Paulo, se valeu dos serviços ilícitos dessa rede profissionalizada de lavagem de dinheiro” [...]. ANTÔNIO KANJI HOSHIKAWA foi autuado pela Receita Federal do Brasil, na qualidade de responsável solidário, por débitos de IRPJ, CSLL e IRRF lançados em face da empresa Estre Ambiental S.A., referentes aos períodos de janeiro a dezembro de 2013 e de janeiro de 2013 a dezembro de 2015.
A responsabilidade solidária de KANJI teve por fundamento o fato de ele ter sido identificado como a pessoa “empregada para, entre outros assuntos, gerenciar a contratação simulada de empresas que nunca prestaram serviços ou forneceram mercadorias para a ESTRE”. Sua conduta, assim, restou enquadrada tanto no art. 135 do CTN, como nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64, os quais trazem as definições de sonegação, fraude e conluio. [...] O Sr.
ANTÔNIO KANJI HOSHIKAWA, foi empregado da ESTRE e, embora não integrasse o corpo diretivo da empresa, ocupava um cargo de destaque, diretamente vinculado à presidência. KANJI era, assim, pessoa de confiança do presidente do conselho de administração e o principal acionista da empresa. Ele era responsável por promover, em nome da empresa, todos os contatos com os Claros, além de realizar (ou determinar fossem realizados) os pagamentos às noteiras do esquema fraudulento.
KANJI, portanto, era o grande operador da ESTRE no ilícito investigado. [...] O recorrente contesta a possibilidade de responsabilização do administrador de fato, ou seja, aquele que administra a empresa no dia-a-dia, mesmo que seu nome não conste nos estatutos sociais da empresa. Evidentemente que o artigo 135, III, CTN, ao referir-se à condição de direção, gerência e representação legal da pessoa jurídica, disciplina, em primeiro lugar, a situação jurídica de contribuintes e terceiros regularmente reconhecidos como administradores.
Todavia, havendo prova de que há um administrador de fato o artigo 135, III, CTN não pode deixar de ser aplicado, com base apenas em aspectos formais, negando a realidade material, sobretudo quando disto possa decorrer, a própria negação da finalidade da disposição legal. E mais, KANJI, evidentemente, não responde pelo simples inadimplemento tributário, mas pelos débitos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Portanto, dadas as características do cargo que ocupava, além de seu papel essencial nos negócios simulados entre a empresa e as noteiras controladas pelos Claros, KANJI é responsável tributário com base no art. 135, III do CTN. [...] Embora a Operação Descarte tenha sido deflagrada apenas em 1º de março de 2018, os crimes praticados pela ESTRE já eram investigados pela Operação Lava Jato. [...] Os envolvidos nas fraudes protagonizadas pela ESTRE, portanto, desde 2014, já demonstravam preocupação com a possibilidade de ter o seu patrimônio atingido pelas investigações.
No caso de KANJI, as tentativas de blindar os seus bens foram intensificadas a partir daquele ano, segundo informações presentes nas declarações de imposto de renda pessoa física. [...] A preocupação de KANJI com a atuação da RFB, aliás, já havia sido confidenciada para os Claros, conforme declarado por Gabriel Silveira Dafonseca Claro em seu depoimento à Polícia Federal. KANJI, assim, temendo perder o patrimônio ilicitamente amealhado por meio da atuação como operador dos esquemas fraudulentos do grupo ESTRE, e objetivando frustrar os créditos do Fisco, dera início a um processo de ocultação de todos os seus bens.
Em 2012, o seu patrimônio total era de R$ 2.320.750,00. Em 2013, o valor se manteve quase o mesmo, R$ 2.420.750,00. Contudo, vale ressaltar que, já nesse ano, KANJI declarou ter doado R$ 200.000,00 a Ana Maria Novi Hoshikawa, e R$ 30.000,00 a João Pedro Novi Hoshikawa, seus filhos. Em 2014 - ano em que foi deflagrada a Operação Lava Jato - seu patrimônio quase que quadruplicou, ultrapassando os R$ 7 milhões.
Nesse mesmo ano, KANJI transferiu, por meio de doações e empréstimos, R$ 5.431.575,00 a sua esposa, Elisabeth Novi, e filhos, Ana Maria e João Pedro. Ou seja, quase a totalidade daquele montante recebido da Estre fora, imediatamente, repassada aos seus familiares mais próximos. Em 2015 a prática se manteve, os R$ 198.000,00 recebidos na forma de “indenização por rescisão de contrato de trabalho”, foram, de pronto, “doados” a sua família.
Ademais, ao vultoso “empréstimo” que havia feito no ano anterior à sua esposa, Elisabeth Novi (R$ 4.300.000,00), foram acrescentados mais R$ 2.280.000,00. Também foi criada a empresa patrimonial EAJNH Gestão de Bens Próprios Ltda para blindar o patrimônio, que será detalhada em tópico próprio. Em 2018, por sua vez, uma verdadeira fortuna foi transferida para seus filhos na forma de doações. KANJI transferiu R$ 5.455.232,47 para cada um dos filhos em 27/12/2018, poucos dias após receber a notificação do PAF 15983.720153/2018-15, em 06/12/2018.
Ou seja, ao longo dos últimos anos, ANTÔNIO KANJI transferiu, a título de “doações” e “empréstimos”, mais de R$ 23 milhões a sua (ex) esposa e filhos. E, se somarmos todo o patrimônio declarado pelos integrantes da família Hoshikawa adquiridos através dos repasses feitos por Kanji, chegamos à extraordinária quantia de R$ 44.390.492,07. Em consequência de seu comportamento “altruísta”, o total de bens pessoais de ANTÔNIO KANJI sofreu uma diminuição de quase 26 vezes, passando a R$ 1.827.113,00, segundo declarado, pelo próprio, em sua DIRPF 2020/2019.
As inúmeras transferências realizadas por KANJI, entretanto, foram, tão somente, etapa de um “planejamento” mais complexo, elaborado como uma tentativa de ocultar os bens de seus credores, dentre os quais a Fazenda Pública. Com efeito, a sua verdadeira intenção, em meio a tantos e valiosos repasses a seus familiares, era fazer o seu patrimônio chegar a outro destino, qual seja, uma pessoa jurídica denominada EAJNH Gestão de Bens Próprios Ltda. (EAJNH).
Tal empresa foi constituída, exclusivamente, com o objetivo de “emprestar” a sua personalidade jurídica autônoma e, assim, figurar, nos registros próprios, como “proprietária” dos bens de KANJI. E a sua família, por sua vez, teve participação determinante naquele “planejamento”, uma vez que atuaram como intermediários no fluxo dos bens do investigado à empresa, dificultando, sobremaneira, a identificação da relação entre KANJI e EAJNH.
EAJNH GESTÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA Constituída dezembro de 2015, trata-se de uma empresa cujo objeto social é a compra e venda de imóveis e a locação de imóveis próprios. O quadro societário é composto, apenas, pelos familiares de KANJI: Elisabeth Novi, Ana Maria Novi Hoshikawa e João Pedro Novi Hoshikawa. Sua denominação, inclusive, é formada pelas iniciais dos nomes de cada um de seus sócios. Conforme já antecipado, a EAJNH foi criada quando KANJI já tinha ciência do avanço das investigações em face do esquema fraudulento protagonizado pela ESTRE.
As suas principais características representam, por si só, prova bastante de que se trata de uma empresa de “fachada”. Foi criada, unicamente, para ser a “dona” dos bens de KANJI, apesar de, na prática, ser ele a exercer os poderes inerentes à propriedade. Indo além, o capital social da EAJNH, inicialmente, era de R$ 200.000,00. As cotas foram assim distribuídas: 196.000 a Elisabeth Novi, 2.000 a Ana Maria Novi Hoshikawa e outras 2.000 a João Pedro Novi Hoshikawa, cada uma delas no valor de R$ 1,00.
Das modificações promovidas, duas, em especial, chamaram a atenção. Uma primeira no tocante ao capital social, o qual sofreu um incremento bastante expressivo, passando a R$ 11.031.220,00. Para viabilizar esse aumento, a principal sócia, Elisabeth Novi, teve que integralizar, sozinha, R$ 10.831.220,00: Elisabeth Novi não possuía, à época, capacidade econômica suficiente para um aporte tão alto na empresa.
Para tanto, ela teve que contar com a “ajuda” de seus filhos, os outros sócios da EAJNH. Cada um teria, assim, “emprestado” a sua mãe o valor de R$ 5.455.232,47. Ocorre que, nem Ana Maria, nem João Pedro, ostentavam situação financeira que lhes permitisse firmar um contrato de mútuo de tamanha monta. Nenhum dos dois, conforme será abordado em momento específico, exerciam atividades que lhes garantissem rendimentos tão expressivos.
Tais valores, assim, lhes foram repassados por seu pai, KANJI, mais uma vez sob a forma de “doações”. Ou seja, os R$ 10.910.464,94 “doados” por KANJI tinham destino diferente daquele que havia sido declarado ao Fisco, qual seja, o capital social da EAJNH. Para tanto, e na tentativa de ocultar o fluxo financeiro, o dinheiro percorreu um caminho mais longo, primeiro passando por seus filhos, depois por sua (já ex) esposa, até chegar à EAJNH na forma de aumento de capital social.
Ademais, uma análise das movimentações financeiras de Elisabeth, Ana Maria e João Pedro no ano em que, supostamente, as doações e empréstimos teriam sido realizados, demonstrou que o dinheiro nem mesmo chegou a passar pelas contas dos filhos. Saiu do “bolso” de Kanji direto para Elisabeth Novi. E mais: considerando que, naquele ano, a movimentação financeira nas contas de Elisabeth Novi ultrapassou os R$ 20 milhões, podemos concluir que o restante daquele dinheiro também foi objeto de repasse de KANJI.
Afinal, consoante já demonstrado nas linhas acima, ele havia recebido, naquele mesmo ano, R$ 21.820.929,89. Fica claro, portanto, que, a despeito de ele não figurar no quadro societário da EAJNH, o capital social da empresa é, integralmente, constituído com dinheiro do próprio KANJI, ainda que todo o esforço tenha sido feito para que tal informação restasse acobertada, à parte dos olhos do Fisco. Ademais, a EAJNH nunca declarou ter auferido receita ou faturamento.
Tais informações, por conseguinte, reforçam as conclusões de que a EAJNH nunca exercera qualquer tipo de atividade mercantil. Sua criação, como antes afirmado, teve, por finalidade única, a blindagem do patrimônio de ANTÔNIO KANJI. A propósito, quando analisamos as declarações de operações imobiliárias (DOI) referentes àquela empresa, podemos constatar que as maiores aquisições ocorreram em 2015, ano de sua constituição e momento em que as investigações avançavam, não apenas contra a ESTRE, mas, também, em face de ANTÔNIO KANJI.
Àquele tempo, KANJI já havia sido identificado como o principal operador do esquema fraudulento de aquisição de notas fiscais “frias”. A EAJNH, assim, foi concebida para concentrar os bens imóveis pertencentes a ANTÔNIO KANJI. [...] Em 18 de janeiro de 2019 (apenas 4 dias após a alteração do contrato social da EAJNH, a qual, como visto, tivera um aumento bastante expressivo em seu capital), ANTÔNIO KANJI e Elisabeth Novi se divorciaram.
A dissolução do vínculo conjugal se deu extrajudicialmente, por meio de escritura pública lavrada pelo 2º Tabelionato de Notas e de Protesto de Letras e Títulos da Comarca de Itapetininga/SP. Segundo aquele ato notarial, o patrimônio total do casal somava R$ 7.872.709,06. [...] A meação de KANJI restou composta, tão somente, por 35,68% da totalidade das cotas da empresa EAJNH. Todo o restante dos bens do casal, dentre os quais inúmeros imóveis, passaram à propriedade exclusiva de Elisabeth Novi.
Ou seja, a despeito de ter sido um divórcio consensual, não litigioso, KANJI recebera, apenas, cotas de uma empresa que, conforme demonstrado, nunca auferira faturamento, é composta por sócios despidos de capacidade econômica e que, ao que tudo indica, encontra-se “de portas fechadas”. [...] Como a intenção, desde o início, era acobertar o seu vínculo com a empresa, a informação no tocante ao novo sócio da EAJNH não foi devidamente comunicada à Junta Comercial (JUCESP).
Logo, há fortes indícios de que seu próprio divórcio não tenha passado de mais um artifício levado a cabo por ANTÔNIO KANJI em sua estratégia de blindagem patrimonial. Através de sua meação, todo o acervo por ele “alienado” ao longo dos anos voltava, enfim, ao seu domínio depois que ele adquirira, na partilha de bens, a maior parte das cotas do capital social da EAJNH. Afinal, os 35,68% de suas cotas, frente aos 16,32% remanescentes de Elisabeth Novi, e aos 24% de cada um de seus filhos, lhe conferem o status de maior cotista da empresa.
IV. IMPROCEDÊNCIA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DOS RECORRENTES INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS JUDICIAIS [...] De início, é importante esclarecer que o crédito tributário foi devidamente lançado e está com sua exigibilidade suspensa para aguardar o julgamento dos recursos voluntários pelo CARF. O Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento no sentido de que o auto de infração é meio apto à constituição do crédito, decidindo, ainda, que a pendência de recurso administrativo não obsta a concessão da medida.
Desnecessário, com efeito, o exaurimento da fase administrativa para o ajuizamento da cautelar fiscal, pois eventual causa suspensiva dos débitos não afasta a possibilidade da medida. Logo, a dívida que deu origem à medida cautelar fiscal existe e atende o requisito do artigo 3, I da Lei n.º 8.397/92. [...] No tocante à decisão proferida nos autos do inquérito policial de nº 1008700-30.2021.401.3400 (ID 123360423), verifica-se que não há correlação entre a rejeição da denúncia, que se deu por ausência de provas em relação ao crime de corrupção ativa, com os fatos narrados pela União e que ensejaram a responsabilização de ANTONIO KANJI pelos débitos tributários que serviram de fundamento para o ajuizamento da presente cautelar fiscal. [...] Não se analisou, na referida decisão, no que tange a ANTONIO KANJI, qualquer crime contra a ordem tributária.
Nesse sentido, Excelência, é até lógico que essa decisão não tem nem poderia ter qualquer impacto na esfera administrativa tributária, tampouco especificamente no lançamento que constituiu o crédito tributário pelo qual ANTONIO KANJI é responsável. Aliás, não consta na referida denúncia menção à Operação “Descarte”, que é a operação donde foram compartilhados os dados que reforçaram os fatos que embasam o ajuizamento da presente ação cautelar.
O crime sobre o qual versa a decisão é o de corrupção ativa, logo os elementos narrados na denúncia e imputados a ANTONIO KANJI foram analisados para aferir a prática desse crime, exclusivamente. Além disso, as infrações à lei apontadas no auto de infração (artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 (sonegação, fraude e conluio) nem remotamente foram objeto de manifestação do Juízo penal. [...] Ademais, é assente na doutrina e na jurisprudência a independência existente entre as instâncias civil, penal e administrativa, razão pela qual não há interferência recíproca entre seus respectivos julgados [...]” (grifos no original) Primeiramente, não diviso a alegada “litispendência” em relação ao antecedente agravo de instrumento nº 5027210-18.2020.4.03.0000, tal como propugnado pela UNIÃO (Fazenda Nacional).
Com efeito, consoante consignado na decisão agravada: “a ordem de indisponibilidade não deve ter como intuito responsabilizar os réus ELISABETH NOVI, ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA, JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA e EAJNH GESTAO DE BENS PROPRIOS LTDA – ME, mas, na verdade, indisponibilizar os bens transferidos, visto que, tal como demonstrado documentalmente, estes (bens), na verdade, faziam parte do patrimônio do responsável solidário (Antonio Kanji Hoshikawa) e apenas foram ‘transferidos’ para esfera patrimonial de seus filhos e da ex-esposa para ‘impedir a satisfação do crédito’”.
Ora, se “a ordem de indisponibilidade não deve ter como intuito responsabilizar os réus ELISABETH NOVI, ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA, JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA e EAJNH GESTAO DE BENS PROPRIOS LTDA – ME”, é possível deduzir que estas pessoas aparentemente não participaram da relação jurídica processual estabelecida no antecedente agravo de instrumento e, por esse motivo, não podem sofrer efeitos de coisa julgada.
A propósito: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO REDIRECIONADA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. MATÉRIA DE DEFESA. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE. DECRETAÇÃO INCIDENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO AUTÔNOMA. COGNIÇÃO AMPLA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ALEGAÇÃO. POSSIBILIDADE. COISA JULGADA. ART. 472 DO CPC/1973. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECLUSÃO. ART. 473 DO CPC/1973.
NÃO OCORRÊNCIA.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. O ato que determina a desconsideração da personalidade jurídica em caráter incidental no curso de processo de execução não faz coisa julgada, por possuir natureza de decisão interlocutória. Decisões interlocutórias sujeitam-se à preclusão, o que impede a rediscussão da matéria no mesmo processo, pelas mesmas partes (art. 473 do CPC/1973). Precedentes.
3. O trânsito em julgado da decisão que desconsidera a personalidade jurídica torna a matéria preclusa somente no tocante às partes que integravam aquela relação processual, não sendo possível estender os mesmos efeitos aos sócios, que apenas depois foram citados para responderem pelo débito.
4. A jurisprudência desta Corte Superior admite a desconsideração da personalidade jurídica de forma incidental no âmbito de execução, dispensando a citação prévia dos sócios, tendo em vista que estes poderão exercer seus direitos ao contraditório e à ampla defesa posteriormente, por meio dos instrumentos processuais adequados (embargos à execução, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade).
Precedentes.
5. Afastada a preclusão indevidamente aplicada na origem, deve ser garantida ao embargante a possibilidade de demonstrar a ausência dos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica originalmente demandada, sob pena de cerceamento de sua defesa.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (REsp 1685353/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021) (grifos nossos) Consectariamente, uma vez que os agravantes não participaram da relação jurídica estabelecida no antecedente agravo de instrumento, há de se analisar a questão da indisponibilidade dos bens. De permeio, anoto que a Lei nº 8.397, de 6 de janeiro de 1992 é a responsável por instituir e regular, no plano ordinário, a medida cautelar fiscal.
Em seu artigo 2º, o mencionado diploma legal apresenta-nos as hipóteses em que a medida cautelar fiscal poderá ser intentada pela União: “Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)” De outro lado, no artigo 4º, a Lei nº 8.397/92 expressa que a medida fiscal tem por alvo normal a pessoa jurídica devedora, mas que as comunicações aos registros de transferências de bens podem ter por mira também o patrimônio de pessoas físicas que tenham estado na função de administrador, “verbis”: “Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação. § 1° Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício; b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos. § 2° A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador (§ 1°), desde que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública. § 3° Decretada a medida cautelar fiscal, será comunicada imediatamente ao registro público de imóveis, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às demais repartições que processem registros de transferência de bens, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a constrição judicial.” O que se percebe da clara disposição do texto legal é que a medida cautelar fiscal tem por objeto principal o patrimônio das empresas que são devedoras do crédito fiscal apontado, conforme dispõe o parágrafo 1º do artigo 4º da Lei n. 8.397/92, tendo-se como regra que a restrição de bens e direitos não atinja o patrimônio de terceiro, salvo os que reúnam a qualificação de acionista controlador OU os que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais.
Note-se. A Lei nº 8.397/92 não faz qualquer referência a terceiros, além dos administradores das empresas devedoras. Por conseguinte, para que se possa cogitar de medida cautelar fiscal com espectro tão amplo, a ponto de atingir a esfera patrimonial de pessoas e empresas que não tenham feito parte dos quadros sociais das empresas devedoras, ou de sua gerência, há necessidade de fundamentação adequada e suficiente para que se justifique a inclusão desse universo de pessoas no quadro de responsabilidade patrimonial tributária.
De fato, a ação cautelar, é processo autônomo e acessório, sendo sua finalidade instrumental, porquanto busca assegurar o resultado útil da lide principal. Pressuposto básico da tutela cautelar, o fumus boni juris depende da existência de uma pretensão razoável e da adequação do pedido à situação que se procura tutelar. Ausente qualquer destes elementos, ao requerente faltará interesse processual para propor a ação.
Ademais, a ação cautelar é exclusivamente de natureza processual, não podendo ter caráter satisfativo a antecipar o próprio mérito ou vir a criar uma situação irreversível. Neste contexto, se o desiderato último da agravada/requerente é obter provimento jurisdicional que assegure o pagamento dos créditos ainda não definitivamente constituídos, posto que ainda pendentes de discussão na via administrativa e com a exigibilidade suspensa, a cautelar não se mostra a via adequada, encontrando-se assim desvirtuada de sua finalidade precípua, qual seja, o de garantir a eficácia do processo principal que, note-se, não pode sequer ser ajuizada por ausência de interesse de agir.
Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DÉBITOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO PROVIDO.
1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não se pode decretar a indisponibilidade dos bens do devedor ao fundamento exclusivo de que os débitos somados ultrapassam trinta por cento de seu patrimônio conhecido (art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992).
2. Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 585093 - 0013429-53.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 14/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/11/2017) Não se desconhece, de outro giro, a possibilidade de que a constituição do crédito tributário se dê por meio de auto de infração, sem característica de definitividade, desde que tal se dê em relação aos devedores efetivamente autuados.
No caso concreto, a indisponibilidade atingiu o patrimônio dos agravantes que não são parte no processo administrativo fiscal. A UNIÃO justificou a providência requerida em razão de alegado de esvaziamento patrimonial, pretérito à instauração do processo administrativo. Todavia, diante do quadro que se expôs, ressoa de pronto a impropriedade da medida, haja vista que: a) a responsabilidade tributária que está sendo atribuída ao apontado administrador ANTONIO KANJI HOSHIKAWA, ao que tudo indica, ainda não se encontra definida na seara administrativa; b) os bens que a UNIÃO pretende atingir não estavam na esfera de disponibilidade do suposto administrador por ocasião da notificação do crédito tributário; c) as pessoas atingidas pela indisponibilidade não são as devedoras ou potenciais responsáveis pelo pagamento do crédito tributário.
Ressalte-se que a medida cautelar fiscal deve vir amparada em fatos claros e objetivos, mais ainda, ao pretender a indisponibilidade liminar de bens de titularidade de terceira pessoa, porquanto, conforme já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça, “A Medida Cautelar Fiscal não é meio útil para atender aos caprichos do Fisco, exacerbando as suas atribuições de cobrar o tributo devido, ao ultrapassar os limites do devido processo legal” (REsp 690.740/AL, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 232). Além disso, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é uníssona em afirmar que a responsabilidade do administrador é subjetiva, sendo, assim, imprescindível a prova de ilegalidade na condução da sociedade, o que se revela inviável em relação a terceiro que não compõe a administração da empresa. A propósito: “RECURSO ESPECIAL.
ALÍNEA "A". EXECUÇÃO FISCAL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO SÓCIO - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. LIMITES - ART. 135, III, DO CTN. ARTIGO 4º, § 2º, DA LEI 8.397/92. NÃO APLICAÇÃO. A responsabilidade excepcional do sócio-gerente somente se configura quando, no exercício da atividade de administração da pessoa jurídica, restar demonstrado que este agiu com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, a teor do disposto no artigo 135 do CTN, ou, ainda, se a sociedade foi dissolvida irregularmente.
Não deve prevalecer, portanto, o disposto no artigo 4º, § 2º, da Lei 8.397/92, ao estabelecer que, na concessão de medida cautelar fiscal, "a indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador". Em se tratando de responsabilidade subjetiva, é mister que lhe seja imputada a autoria do ato ilegal, o que se mostra inviável quando o sócio sequer era administrador da sociedade à época da ocorrência do fato gerador do débito tributário pendente de pagamento.
Recurso especial não conhecido.” (REsp 197.278/AL, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2002, DJ 24/06/2002, p. 233) “PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS SÓCIOS INTEGRANTES DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. LEI 8.397/92. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE MANDATO, INFRAÇÃO À LEI OU AO REGULAMENTO.
1. É assente na Corte que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (Precedentes: REsp n.º 513.912/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, Rel. Min.
José Delgado, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004).
2. Os requisitos necessários para a imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por natureza.
3. Medida cautelar fiscal que decretou a indisponibilidade de bens dos sócios integrantes do Conselho de Administração da empresa devedora, com base no artigo 4º, da Lei 8.397/92.
4. Deveras, a aludida regra deve ser interpretada cum grano salis, em virtude da remansosa jurisprudência do STJ acerca da responsabilidade tributária dos sócios.
5. Consectariamente, a indisponibilidade patrimonial, efeito imediato da decretação da medida cautelar fiscal, somente pode ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, desde que demonstrado que as obrigações tributárias resultaram de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (responsabilidade pessoal), nos termos do artigo 135, do CTN.
No caso de liquidação de sociedade de pessoas, os sócios são "solidariamente" responsáveis (artigo 134, do CTN) nos atos em que intervieram ou pelas omissões que lhes forem atribuídas.
6. Precedente da Corte no sentido de que: "(...) Não deve prevalecer, portanto, o disposto no artigo 4º, § 2º, da Lei 8.397/92, ao estabelecer que, na concessão de medida cautelar fiscal, 'a indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador'. Em se tratando de responsabilidade subjetiva, é mister que lhe seja imputada a autoria do ato ilegal, o que se mostra inviável quando o sócio sequer era administrador da sociedade à época da ocorrência do fato gerador do débito tributário pendente de pagamento. (...)" (REsp 197278/AL, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 24.06.2002) (...)
9. Recursos especiais providos.” (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 28/04/2006, p. 272) Por derradeiro, especificamente acerca da situação jurídica de ANTONIO KANJI HOSHIKAWA, não se faz possível nessa sede perscrutar sobre sua suposta participação ou responsabilidade pela empresa executada, porquanto: (I) o agravo de instrumento é recurso de devolutividade restrita (ou seja, não admite que o Juízo de segundo grau adentre em questões ou temas não debatidos na decisão agravada); e, (II) o agravo de instrumento está deficientemente instruído.
Destarte, tenho que o recurso merece prosperar quanto ao pedido subsidiário, tendo em conta que a indisponibilidade de bem de titularidade de terceiro não encontra respaldado em fundamentação, de fato ou de direito, que permita a manutenção da decisão agravada em seu desfavor.
Ante o exposto, com a devida vênia à e. Relatora, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, a fim de que “as medidas de indisponibilidade que recaem sobre os bens de propriedade dos agravantes sejam levantadas”, com a advertência de que o levantamento da indisponibilidade é restrito aos bens que tenham ingressado no patrimônio dos agravantes, JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA e ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA, até 06/12/2018 – data da notificação de ANTONIO KANJI HOSHIKAWA no PAF 15983.720153/2018-15.
É como voto. E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ALEGADO FATO NOVO.
DECISÃO
PROFERIDA NA ESFERA PENAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO. MANTIDA A
DECISÃO
AGRAVADA. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".
Precedentes do E. STF e do
C. STJ. A questão acerca da independência das esferas penal e fiscal analisada pela Suprema Corte, sendo decidido que há apenas repercussão de eventual decisão proferida na esfera penal, quando o juízo penal “por inexistência do fato” ou negativa da autoria absolve o réu (RMS 32357, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 16-04-2020 PUBLIC 17-04-2020) No mesmo sentido é o entendimento do E.
STJ: "Em que pese a independência dos processos que correm na seara penal em relação à cível ou administrativa, a jurisprudência desta Corte admite a excepcional repercussão da absolvição da esfera criminal nos demais âmbitos, quando esta é baseada na negativa da autoria ou na inexistência do fato" (AgInt no REsp 1.328.837/RR, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, REPDJe de 26/2/2019, DJe 25/2/2019).
A decisão proferida no inquérito policial n. 1008700-30.2021.4.01.3400, contrariamente ao alegado pela parte agravante, na verdade, afastou as condutas penais, por falta de provas, nos seguintes termos (doc. ID. Num. 123360423 do feito originário). Agravo de instrumento a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto vista do Des. Fed. WILSON ZAUHY, foi proclamado o seguinte resultado: a Quarta Turma, por maioria, decidiu NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA, com quem votou a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Vencido o Des. Fed. WILSON ZAUHY que dava parcial provimento ao agravo de instrumento, a fim de que as medidas de indisponibilidade que recaem sobre os bens de propriedade dos agravantes sejam levantadas, com a advertência de que o levantamento da indisponibilidade é restrito aos bens que tenham ingressado no patrimônio dos agravantes, JOAO PEDRO NOVI HOSHIKAWA e ANA MARIA NOVI HOSHIKAWA, até 06/12/2018 - data da notificação de ANTONIO KANJI HOSHIKAWA no PAF 15983.720153/2018-15.
Fará declaração de voto o Des. FED. WILSON ZAUHY. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
