PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014237-64.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: BANCO BMG SA, BMG LEASING SA ARRENDAMENTO MERCANTIL Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO AUGUSTO ANDRADE - SP220925-A, RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO AUGUSTO ANDRADE - SP220925-A, RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, o Recorrente interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO e RECURSO ESPECIAL.
Abaixo passo a analisá-los:
I – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por BANCO BMG S/A e BMG LEASING S.A. – ARRENDAMENTO MERCANTIL, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO.
INCIDÊNCIA. TOTALIDADE DA FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO IMPROVIDO.
I. O artigo 195, inciso I, da CF estabelece que as contribuições sociais da empresa possuem como base de cálculo a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título.
II. Por sua vez, o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, prevê que a contribuição a cargo da empresa incide sobre "o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços".
III. Nessa esteira, resta claro que a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais compreende o valor total das remunerações pagas aos empregados.
IV. Os descontos efetuados a título de contribuição previdenciária devida pelo empregado e IRPF ocorrem em momento posterior e não interferem na base de cálculo das contribuições patronais.
V. Ademais, sob outro aspecto, a tese formulada pela agravante, caso fosse adotada, traria enorme prejuízo ao sistema contributivo previdenciário, haja vista que o cálculo dos benefícios previdenciários seria realizado sobre a remuneração do empregado, cujo recolhimento não compreendeu o seu valor total.
VI. Apelação a que se nega provimento. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional o Recorrente alega, em síntese: (i) ofensa aos arts. 195, I, “a” e 201, § 11 da CF, por entender que não incide contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores de retenções feitas em nome dos seus empregados (cota do empregado da contribuição previdenciária e IRPF), na medida em que não fazem parte do conceito de “folha de salários” e (ii) ter o direito creditório sobre os valores indevidamente recolhidos, com a devida atualização.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
DECIDO. O recurso não comporta admissão. Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 565.160/SC, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 20), e submetido à sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC), fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais).
Ficou ressaltado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional.
Espelhando o entendimento consagrado na Corte, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n.º 1.26.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador.
O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional.
Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. (STF, Plenário Virtual, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (Grifei). Diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, há que se denegar seguimento ao Recurso Extraordinário quanto a tal pretensão, por força do disposto no art. 1.030, I do CPC. Por oportuno, consigno que os precedentes alusivos às contribuições previdenciárias se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Essa linha de entendimento corresponde ao posicionamento do STF, que rotineiramente aplica precedentes alusivos às contribuições previdenciárias às contribuições destinadas a terceiros, como se infere, exemplificativamente, das conclusões adotadas nos seguintes julgados: RE n.º 1.110.791/CE e RE n.º 1.052.983/RS. Quanto ao pleito de compensação, é assente no STF a orientação de a questão relativa à compensação tributária possui natureza infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição ocorreria de forma meramente reflexa.
Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA REMUNERÁTÓRIA OU INDENIZATÓRIA (TEMA 759 DA REPERCUSSÃO GERAL). COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
ACÓRDÃO
RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
I – A controvérsia relativa à definição da natureza remuneratória ou indenizatória das parcelas sobre as quais incide a contribuição previdenciária patronal, dentre as quais se inserem o aviso prévio indenizado (ARE 745.901-RG/PR , Rel. Min. Teori Zavascki, Tema 759 da Repercussão Geral) e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado se restringe ao âmbito infraconstitucional.
II - É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que a discussão acerca do direito à compensação tributária reside na interpretação da legislação infraconstitucional pertinente.
III - Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
IV - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos.
V - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (STF, ARE n.º 1.166.703 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019) (Grifei).
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à controvérsia envolvendo a definição da natureza de verbas com vistas à composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias (tema n.º 1.100 de Repercussão Geral), e não o admito em relação aos demais fundamentos. Intimem-se.
II – RECURSO ESPECIAL Trata-se de Recurso Especial interposto por BANCO BMG S/A e BMG LEASING S.A. – ARRENDAMENTO MERCANTIL, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO.
INCIDÊNCIA. TOTALIDADE DA FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO IMPROVIDO.
I. O artigo 195, inciso I, da CF estabelece que as contribuições sociais da empresa possuem como base de cálculo a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título.
II. Por sua vez, o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, prevê que a contribuição a cargo da empresa incide sobre "o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços".
III. Nessa esteira, resta claro que a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais compreende o valor total das remunerações pagas aos empregados.
IV. Os descontos efetuados a título de contribuição previdenciária devida pelo empregado e IRPF ocorrem em momento posterior e não interferem na base de cálculo das contribuições patronais.
V. Ademais, sob outro aspecto, a tese formulada pela agravante, caso fosse adotada, traria enorme prejuízo ao sistema contributivo previdenciário, haja vista que o cálculo dos benefícios previdenciários seria realizado sobre a remuneração do empregado, cujo recolhimento não compreendeu o seu valor total.
VI. Apelação a que se nega provimento. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: (i) afronta ao art. 1.022, I e II do CPC, uma vez que, a seus olhos, o acórdão recorrido se ressentiria de vícios não sanados a despeito da oposição de Embargos de Declaração; (ii) ofensa ao art. 22, I da Lei n.º 8.212/91 e aos arts. 457 e 458 da CLT, entender que não incide contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores de retenções feitas em nome dos seus empregados (cota do empregado da contribuição previdenciária e IRPF), na medida em que não fazem parte do conceito de “folha de salários” e (ii) ter o direito creditório sobre os valores indevidamente recolhidos, com a devida atualização.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
DECIDO. O recurso comporta admissão. O recurso é tempestivo, além de estarem preenchidos os requisitos genéricos do art. 1.029 do CPC. Atendidos os requisitos da necessidade de esgotamento das vias ordinárias e do prequestionamento. Em pesquisa realizada junto aos repositórios de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não se localizou, a princípio, precedente sobre o tema tratado no acórdão recorrido – incidência de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores de retenções feitas em nome dos seus empregados (cota do empregado da contribuição previdenciária e IRPF) - merecendo trânsito o recurso excepcional para que a Corte Superior exerça a sua função constitucional.
O conhecimento dos demais argumentos defendidos pela Recorrente será objeto de exame pelo STJ, uma vez que são aplicáveis ao caso as Súmulas n.º 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, admito o Recurso Especial. Intimem-se. São Paulo, 27 de outubro de 2021.
