PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014480-13.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
13 - DES. FED. MONICA NOBRE
APELANTE: AUTO POSTO PORTAL DOS PASSAROS LTDA - EPP Advogados do(a)
APELANTE: DANIELA CORDEIRO TURRA - SP223896-A, HENRIQUE MARCATTO - SP173156-A, MARCELO ANTONIO TURRA - SP176950-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014480-13.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: AUTO POSTO PORTAL DOS PASSAROS LTDA - EPP Advogados do(a) APELANTE: DANIELA CORDEIRO TURRA - SP223896-A, HENRIQUE MARCATTO - SP173156-A, MARCELO ANTONIO TURRA - SP176950-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta por Auto Posto Portal dos Pássaros Ltda. em face da r. sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem pleiteada para garantir o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em suas razões, Auto Posto Portal dos Pássaros Ltda. requer a reforma da r. sentença, para que seja reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ante sua legitimidade, tendo em vista o precedente firmado no RE nº 574.706/PR. Com contrarrazões. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014480-13.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: AUTO POSTO PORTAL DOS PASSAROS LTDA - EPP Advogados do(a) APELANTE: DANIELA CORDEIRO TURRA - SP223896-A, HENRIQUE MARCATTO - SP173156-A, MARCELO ANTONIO TURRA - SP176950-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A produção e a comercialização de combustíveis (derivados do petróleo e o álcool), nos termos dos arts. 4º, 5º e 6º, da Lei 9.718/98, com redação alterada pela Lei 9.990/00, está sujeita ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, de modo que somente os produtores e importadores responsabilizam-se pelo recolhimento das contribuições.
As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (postos de combustíveis), por sua vez, estão sujeitos à alíquota zero. Com a finalidade de facilitar a fiscalização e a arrecadação, a incidência tributária está focada no início da cadeia produtiva e as atividades comerciais subsequentes mantêm-se desoneradas, logo, não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS e da COFINS e, por isso, não podem titularizar pretensão dela proveniente.
A alegação de que os valores pagos a título de PIS e COFINS pelos produtores e importadores são repassados aos preços dos combustíveis não é suficiente para considerar os demais agentes da cadeia como sujeitos passivos dos tributos, eis que não possuem relação direta com o fato gerador, sendo meros contribuintes de fato e, portanto, sem legitimidade para o pleito. Diante disso, carece ao impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de crédito.
Neste sentido: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS E COFINS. LEI Nº 9.990/2000 E 10.336/2001. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. REGIME MONOFÁSICO. - A partir da Lei nº 9.990/2000 a sistemática de recolhimento do PIS e da COFINS instituída pela Lei nº 9.718/98 foi alterada, à vista da extinção do regime de substituição tributária 'para frente'. - De acordo com o artigo 3º da Lei nº 9.990/2000, apenas as refinarias de petróleo continuaram a ser contribuintes do PIS e da COFINS, as quais passaram a incidir à alíquota zero para as outras empresas participantes da cadeia produtiva do combustível que, embora sofram com a carga econômica em razão do seu repasse no preço do produto, não são mais sujeitos passivos nessa relação tributária.
Dessa forma, o regime de recolhimento de tais exações incidentes sobre combustíveis que até então era de substituição tributária 'para frente' passou a ser, por opção do legislador, monofásico, cobrado no início da cadeia produtiva. - A Lei nº 10.336/01, que criou a contribuição de intervenção no domínio econômico incidente sobre a importação e comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool etílico combustível, define, em seu artigo 2º, o produtor, o formulador e o importador como seus contribuintes, de modo que o comerciante varejista a eles não se equipara.
Ainda que assim não fosse, a legislação não prevê, como regra, o repasse do ônus tributário ao adquirente do produto, diversamente do que ocorre com o ICMS e com o IPI. Assim, do ponto de vista estritamente jurídico, é discutível sua classificação como tributo indireto, o que inviabiliza o pedido de dedução formulado nos termos do artigo 8º da referida norma. - Apelo desprovido. (Ap 0005266-51.2002.4.03.6119 / TRF3 – QUARTA TURMA / JUIZ FED.
CONV. SIDMAR MARTINS / e-DJF3 Judicial 10.03.2017)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito. Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.
2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel.
Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010.
3. Agravo interno não provido. (AREsp 1843002/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/05/2021). CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - COFINS E PIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – REGIME MONOFÁSICO - LEI Nº 9.990/00 - LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA.
1. O instituto da substituição tributária sobre fatos futuros, encontra-se expressamente previsto no art. 150, § 7º, da CF/88.
2. A redação dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei nº 9.718/98 foi alterada pelo art. 3º da Lei nº 9.990/00, sendo certo que as pessoas anteriormente definidas como substitutos tributários (refinarias e distribuidoras) passaram a ser contribuintes, enquanto os substituídos (comerciantes varejistas) ficaram sujeitos ao disposto no art. 2º da Lei nº 9.718/98, com a alíquota zero, conforme previsto no art. 42 da MP nº 2.158/01, vigente por força da EC nº 32/01.
3. A Lei nº 10.865/04, em seu artigo 23, possibilitou ao fabricante e ao importador optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento. Não há como reconhecer qualquer outra pessoa legitimada para discutir a relação jurídica tributária a não ser aqueles que se encontram na situação de sujeitos passivos da tributação.
4. Tratando-se de comerciante varejista de combustível, patente a falta de legitimidade ativa para discutir a inclusão do ICMS/ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja quanto à suposta inconstitucionalidade da inclusão, seja para fins de creditamento.
5. Precedentes desta Corte, bem como do E. TRF4.
6. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002711-68.2020.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 15/05/2023, Intimação via sistema DATA: 16/05/2023) AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO REGIME MONOFÁSICO.
RECURSO DESPROVIDO. 1.Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. 2.Tem-se que os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada.
O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributo. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. 3.Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001937-97.2021.4.03.6112, Rel.
Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 08/07/2022) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADOS DE SEGURANÇA. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETIVOS. LITISPENDÊNCIA PARCIAL CARACTERIZADA. PIS/COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO).
AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA PARA DISCUTIR A EXAÇÃO.
1. Do cotejo da exordial do presente mandamus com a inicial do mandado de segurança 5002379-40.2019.4.03.6110, verifica-se que ambas as ações apresentam identidade de objetivos quanto às questões relacionadas à suscitada impossibilidade de cobrança do PIS e da COFINS por regime especial de tributação, à pretensão de aproveitamento de créditos em decorrência do art. 17 da Lei 11.033/2004, à alegação de majoração das alíquotas da gasolina e do diesel sem observância de princípios constitucionais e ao pleito de exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições em apreço por meio do reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS realizado pela Lei 12.973/2014, que alterou os §2º do art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
2. Existência de identidade jurídica parcial entre a presente ação e o mandado de segurança 5002379-40.2019.4.03.6110, pois o objetivo final, o resultado prático objetivado nas duas ações, é o mesmo quanto a essas questões, o que demonstra o acerto da sentença ao reconhecer a litispendência. Precedente da 3ª Turma do TRF3.
3. HÁ previsão legal de regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998.
4. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero.
5. As impetrantes, na qualidade de comerciantes varejistas de combustíveis para veículos automotores, figuram em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedoras), sendo beneficiadas com a alíquota zero. Ao atuarem nessa condição, não possuem legitimidade ativa para discutir a exigibilidade da exação, pois não participaram da relação tributária, seja na condição de contribuintes, seja na qualidade de responsáveis tributários.
Isso porque a dívida perante o Fisco é do próprio substituto tributário, contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo. Precedente do STJ.
6. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005572-63.2019.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 05/08/2022, Intimação via sistema DATA: 09/08/2022)
Ante o exposto, reconheço, de ofício, a ilegitimidade do impetrante e julgo prejudicada a apelação, consoante fundamentação. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. ICMS. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. A IMPETRANTE, NA QUALIDADE DE REVENDEDORA, NÃO É SUJEITO PASSIVO DAS CONTRIBUIÇÕES. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO.
APELAÇÃO PREJUDICADA. - A produção e a comercialização de combustíveis (derivados do petróleo e o álcool), nos termos dos arts. 4º, 5º e 6º, da Lei 9.718/98, com redação alterada pela Lei 9.990/00, está sujeita ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, de modo que somente os produtores e importadores responsabilizam-se pelo recolhimento das contribuições. As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (postos de combustíveis), por sua vez, estão sujeitos à alíquota zero. - Com a finalidade de facilitar a fiscalização e a arrecadação, a incidência tributária está focada no início da cadeia produtiva e as atividades comerciais subsequentes mantêm-se desoneradas, logo, não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS e da COFINS e, por isso, não podem titularizar pretensão dela proveniente. - A alegação de que os valores pagos a título de PIS e COFINS pelos produtores e importadores são repassados aos preços dos combustíveis não é suficiente para considerar os demais agentes da cadeia como sujeitos passivos dos tributos, eis que não possuem relação direta com o fato gerador, sendo meros contribuintes de fato e, portanto, sem legitimidade para o pleito. - Carece ao impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de crédito. - Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade do impetrante.
Apelação prejudicada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu reconhecer, de ofício, a ilegitimidade do impetrante e julgar prejudicada a apelação, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
