5014665-54.2021.4.03.6183

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

TORTA & HORTA RESTAURANTE LTDA

Advogado

PERCIVAL MENON MARICATO (OAB 42143/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

TORTA & HORTA RESTAURANTE LTDA

Advogado

PERCIVAL MENON MARICATO (OAB 42143/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

TORTA & HORTA RESTAURANTE LTDA

Advogado

PERCIVAL MENON MARICATO (OAB 42143/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

TORTA & HORTA RESTAURANTE LTDA

Advogado

PERCIVAL MENON MARICATO (OAB 42143/SP)

Órgão

10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

TORTA & HORTA RESTAURANTE LTDA

Advogado

PERCIVAL MENON MARICATO (OAB 42143/SP)

É o relatório. Passo a decidir. Acolho a alegação da União Federal de que o INSS é parte ilegítima no feito. Ora, a fiscalização e arrecadação das contribuições previdenciárias são responsabilidade da União Federal, com base na Lei nº 11.457/07. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado: “AÇÃO ORDINÁRIA. LEI Nº 14.151/2021. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE DO TRABALHO PRESENCIAL DURANTE A EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA.

CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO TELETRABALHO NÃO ALTERA A NATUREZA DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DO SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA INCOMPATIBILIDADE DO TRABALHO EM HOME OFFICE PARA AS EMPREGADAS GESTANTES.

1. Conforme corretamente consignando na sentença: “A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo INSS merece ser acolhida, uma vez que cabe à empresa o pagamento do salário-maternidade à segurada empregada e à União Federal (Receita Federal) compete a responsabilidade pela arrecadação, cobrança, administração e fiscalização das contribuições previdenciárias que eventualmente serão objeto da compensação pretendida, de modo que indevida a presença do INSS no polo passivo”. (...)” (AC 50249887620214036100, 1ª T. do TRF da 3ª Região, j. em 29/09/2022, Relator: Wilson Zauhy Filho – grifei) Em consequência, excluo o INSS do polo passivo da presente ação.

Afasto a alegação de incompetência absoluta deste Juízo, eis que não se discute, na presente ação, relação de emprego. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: “PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO INSS REJEITADA. PANDEMIA DE SARS-COV-2. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES. ENQUADRAMENTO DOS VALORES PAGOS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE.

COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LEI N.º 14.151/2021. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO DA UNIÃO NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. APELAÇÃO PARTE AUTORA PREJUDICADA.

1. A discussão dos autos não versa sobre impasse de natureza trabalhista entre empregador e empregada, tampouco de hipótese em que o empregador pleiteia, em nome próprio, direito trabalhista de empregadas. Os autos discutem, ao contrário, sobre a pretensão da pessoa jurídica impetrante em face do Poder Público, visando obter, em última análise, o pagamento de salário-maternidade pela Autarquia e a possibilidade de ressarcimento, ou compensação, das contribuições sociais dos valores eventualmente pagos às empregadas gestantes afastadas que não possa prestar trabalho remoto, em razão da natureza das atividades exercidas, no período da pandemia de SARS-COVID

19. Se trata, portanto, de pretensão quanto à relação jurídica previdenciária e fiscal entre a parte autora e o Poder Público, atraindo, portanto, a competência da Justiça Federal para conhecer da causa. Preliminar de incompetência da Justiça Federal rejeitada. (...)” (AC 10119867920224013400, 2ª T. do TRF da 1ª Região, j. em 18/07/2024, Relatora: Candice Lavocat Galvão Jobim - grifei) Passo à análise do mérito.

Pretende, a autora, que os valores pagos à empregada gestante, em razão do afastamento previsto na Lei nº 14.151/21, sejam enquadrados como salário maternidade. A Lei nº 14.151/21 determina o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, nos seguintes termos: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.” Ora, ao pretender a alteração da norma, para adaptá-la ao seu caso concreto, em que não há possibilidade de trabalho à distância, a autora pretende obrigar que a ré suporte a responsabilidade do pagamento do salário maternidade na forma não prevista em lei.

O salário maternidade, nos termos do artigo 71 e seguintes da Lei nº 8.213/91, é devido “durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste”. Claramente essa não é a hipótese descrita pela autora, em sua inicial, que, pretende que o Juiz aja como legislador e invada matéria reservada à lei, a fim de resolver sua situação.

Com efeito, é vedado, ao Poder Judiciário, agir como legislador positivo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Não está, pois, presente o direito alegado pela parte autora.

Diante do exposto:

1. Julgo extinto o feito sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, com relação ao INSS, por falta de legitimidade passiva. Indevidos honorários advocatícios, eis que não houve apresentação de contestação por parte do INSS;

2. julgo improcedente a presente ação, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Condeno a autora deverá pagar à ré honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor dado à causa atualizado e ao pagamento das custas processuais. O valor da causa deve ser atualizado conforme o disposto no Provimento nº 01/2020 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região.

Transitada esta em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se. SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES JUÍZA FEDERAL

Em apelação, a parte autora busca a reforma da sentença, alegando que à época havia necessidade de concessão do salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas em razão da pandemia de Covid-19, razão pela qual deve ser reconhecido o seu direito de compensar, quando do pagamento das obrigações sociais previdenciárias, nos termos do art. 72,§1º da Lei 8.213/91, os valores pagos a título de salário para a gestante, desde a data de seu afastamento até a data efetiva da obrigação assumida pela previdência (ID 258467405).

Argumenta que a Lei 14.151/2021 possui lacuna pois deixou de prever as hipóteses em que o trabalho da empregada gestante afastada for incompatível com o trabalho remoto, não tendo definido a quem compete o pagamento da remuneração neste caso, e pleiteia a integralização do texto legal nessas hipóteses a fim de autorizar a concessão antecipada de salário maternidade por analogia com a situação prevista no art. 394-A da CLT, tendo em vista a manutenção do salário sem contraprestação laboral.

Afirma que, na forma dos arts. 196, 201, inciso II, e 227, da Constituição Federal, é dever do Estado garantir o direito à vida, à maternidade, à gestante e ao nascituro, e não da empresa. Aduz que os valores devidos à empregada gestante, em substituição ao seu salário, durante o período em que ficar afastada do trabalho em razão do risco à gravidez, possuem natureza de benefício previdenciário. Contrarrazões da União, com preliminar de ilegitimidade do empregador para postular direitos trabalhistas/previdenciários em favor da empregada gestante (ID 258467409).

Manifestação da apelante, requerendo que a preliminar de ilegitimidade seja afastada (ID 258467413), aduzindo seu interesse por ser a responsável pelo pagamento da remuneração das empregadas afastadas por força da Lei 14.151/2021, sendo, portanto, impactada negativamente pela não antecipação do salário maternidade em favor de suas empregadas. Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta E.

Corte.

É o relatório. amg

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014665-54.2021.4.03.6183 RELATOR: Gab.

45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO APELANTE: TORTA & HORTA RESTAURANTE LTDA Advogado do(a) APELANTE: PERCIVAL MENON MARICATO - SP42143-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Trata-se de ação objetivando que haja pagamento de salário maternidade às empregadas gestantes afastadas em razão da lei nº 14.451/2021 e que exerçam atividades incompatíveis com o trabalho remoto, buscando, ainda, a compensação/restituição dos valores pagos às empregadas gestantes durante todo o período de afastamento determinado pela lei em questão.

A r. sentença indeferiu a inicial por falta de interesse de agir, sob o fundamento de que é vedado ao Poder Judiciário agir como legislador positivo, estendendo hipótese não prevista em lei como pretende a parte Autora, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. Sustenta a apelante a sua legitimidade e seu interesse de agir. Aduz que, com a entrada em vigor da Lei 14.141/2021, foi determinado o afastamento do trabalho presencial de empregadas gestantes durante o período de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, sem prejuízo das remunerações.

Ocorre que sua atividade econômica não comporta a realização de atividades em teletrabalho. Alega, ainda, que tem direito de compensar/deduzir o valor dos salários maternidade do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º da Lei nº 8.213/91. É pacífico o entendimento quer na doutrina quer na jurisprudência que as condições da ação devem estar presentes quando da propositura da ação e devem subsistir até o momento da prolação da sentença.

O interesse processual nada mais é do que a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão. Mais precisamente, o interesse de agir surge da necessidade de obter do processo a proteção do interesse substancial, cuja condição traduz-se em um trinômio composto por necessidade, utilidade e adequação. A respeito do tema, leciona a doutrina de Paulo Henrique dos Santos Lucon: “Para a comprovação do interesse processual, primeiramente, é preciso a demonstração de que sem o exercício da jurisdição, por meio do processo, a pretensão não pode ser satisfeita.

Daí surge a necessidade concreta da tutela jurisdicional e o interesse em obtê-la (interesse-necessidade). (...) O interesse processual pressupõe, além da correta descrição da alegada lesão ao direito material, a aptidão do provimento solicitado para protegê-lo e satisfazê-lo. Portanto, cabe ao demandante escolher o procedimento e o provimento adequados à situação fática deduzida (interesse-adequação). (...)” (Código de processo civil interpretado / coordenação Antonio Carlos Marcato. –

1. ed. – São Paulo: Atlas, 2022, p.

30) In casu, a Lei nº 14.451/2021 criou obrigações durante a pandemia da COVID-19 que interferem concretamente na esfera jurídica e financeira da apelante, empregadora. Desta forma, verifico que está caracterizado o seu interesse em postular em juízo a concessão antecipada de salário maternidade para desonerar sua folha de pagamentos, devendo ser anulada a r. sentença para o regular prosseguimento do feito.

No caso, inviável a aplicação do art. 1.013, § 3º do CPC, uma vez que o processo não está em condições de imediato julgamento, em razão de a parte apelada não ter sido citada.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para anular a r. sentença, reconhecendo o interesse de agir da demandante, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para o regular prosseguimento do feito, ficando prejudicada a análise do mérito. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. LEI 14.151/21. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE.

COMPENSAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA.

SENTENÇA

ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM. - Trata-se de ação objetivando que haja pagamento de salário maternidade às empregadas gestantes afastadas em razão da lei nº 14.451/2021 e que exerçam atividades incompatíveis com o trabalho remoto, bem como a compensação/restituição dos valores pagos nestas condições. A r. sentença indeferiu a inicial e julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, I e VI, do CPC, por falta de interesse de agir. - Com a entrada em vigor da Lei 14.141/2021, foi determinado o afastamento do trabalho presencial de empregadas gestantes durante o período de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, sem prejuízo das remunerações, mantidas a cargo do empregador. - É pacífico o entendimento quer na doutrina quer na jurisprudência que as condições da ação devem estar presentes quando da propositura da ação e devem subsistir até o momento da prolação da sentença. - O interesse processual nada mais é do que a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão.

Mais precisamente, o interesse de agir surge da necessidade de obter do processo a proteção do interesse substancial, cuja condição traduz-se em um trinômio composto por necessidade, utilidade e adequação. - A Lei nº 14.451/2021 criou obrigações durante a pandemia da COVID-19 que interferem concretamente na esfera jurídica e financeira da apelante, empregadora. - Assim, configurado está o interesse da demandante em postular em juízo a concessão antecipada de salário maternidade para desonerar sua folha de pagamentos, devendo ser anulada a r. sentença para o regular prosseguimento do feito. - Inviável a aplicação do art. 1.013, § 3º do CPC, uma vez que o processo não está em condições de imediato julgamento, em razão de a parte apelada não ter sido citada. - Apelação parcialmente provida.

Sentença anulada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação para anular a r. sentença, reconhecendo o interesse de agir da demandante, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para o regular prosseguimento do feito, ficando prejudicada a análise do mérito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.” Ora, ao pretender a alteração da norma, para adaptá-la ao seu caso concreto, em que não há possibilidade de trabalho à distância, a autora pretende obrigar o réu a suportar a responsabilidade do pagamento do salário maternidade na forma não prevista em lei.

O salário maternidade, nos termos do artigo 71 e seguintes da Lei nº 8.213/91, é devido “durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste”. Claramente essa não é a hipótese descrita pela autora, em sua inicial, que, pretende que o Juiz aja como legislador e invada matéria reservada à lei. Tal pedido não está, pois, amparado pelo ordenamento jurídico, não sendo possível, ao Judiciário, substituindo o legislador, criar uma regra para a administração, a fim de resolver a situação do autor.

Com efeito, é vedado, ao Poder Judiciário, agir como legislador positivo. Verifico, pois, que o provimento jurisdicional aqui requerido não pode ser determinado por este juízo, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

Diante do exposto, INDEFIRO A INICIAL e julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso I e VI do Código de Processo Civil, por falta de interesse de agir. Transitada esta em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se. SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES JUÍZA FEDERAL