PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5014680-15.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: PRESIDENTE DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO (JUCESP), JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SAO PAULO
APELADO: METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. Advogados do(a)
APELADO: VANESSA NASR - SP173676-A, ALEXANDRE EDUARDO PANEBIANCO - SP131943-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5014680-15.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: PRESIDENTE DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO (JUCESP), JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SAO PAULO APELADO: METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. Advogados do(a) APELADO: VANESSA NASR - SP173676-A, ALEXANDRE EDUARDO PANEBIANCO - SP131943-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): Trata-se de Reexame Necessário e Apelação interposta pela Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP contra sentença de que concedeu a segurança para: “.... determinar à autoridade impetrada que se abstenha de, com base na exigência de publicação de demonstrações financeiras em diário oficial ou jornal de grande circulação, contida na Deliberação JUCESP n. 02, de 25 de março de 2015, negar arquivamento ou registro de atos ou documentos da impetrante, enquanto esta não se enquadrar como sociedade por ações.
Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante legislação de regência do mandado de segurança. Custas “ex lege. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição em virtude do disposto no art. 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/2009” - ID 170722582. Sustenta a Apelante, preliminarmente, a decadência do presente Mandado de Segurança, porque a exigência das publicações decorre da Lei Federal no 11.638/2007, que alterou a Lei Federal n. 6.404/76, portanto, a exigência da publicação está em vigor há mais de uma década, sendo certo que é a partir de tal data que se inicia o prazo decadencial para a propositura da mandado de segurança, de acordo com o artigo 23 da Lei n. 12.016/2009.
Alega o não cabimento do Mandado de Segurança contra ato normativo em tese, bem com a necessidade do litisconsórcio necessário, a fim de que a pretensão seja dirigida contra a Associação Brasileira de Imprensas Oficiais – ABIO. Quanto ao mérito, aduz que a normatização de regência da matéria objeto desses autos exige para o registro dos atos 3 (três) publicações em jornal de grande circulação e 3 (três) no Diário Oficial, cuja providência não foi adotada pela Impetrante, ora Apelada.
Postula o provimento do recurso para denegar a segurança, bem com inverter o ônus de sucumbência. O Ministério Público Federal opinou pela rejeição das preliminares e pelo desprovimento do recurso, ID 179006526.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5014680-15.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: PRESIDENTE DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO (JUCESP), JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SAO PAULO APELADO: METODO POTENCIAL ENGENHARIA S.A. Advogados do(a) APELADO: VANESSA NASR - SP173676-A, ALEXANDRE EDUARDO PANEBIANCO - SP131943-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): Adequação da via processual eleita. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo. Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.
Por estas razões, deve ser mantida a rejeição da preliminar de não cabimento de mandado de segurança. Litisconsórcio passivo necessário. Também deve ser mantida a rejeição da preliminar de ausência de litisconsorte passivo necessário, pois o ato coator consiste na exigência imposta pela Lei n. 11.638/07 - de publicação de balanços e demonstrações financeiras no órgão oficial -, o qual foi praticado exclusivamente pela autoridade impetrada.
Quanto à alegação de decadência. Mantida, outrossim, a rejeição da preliminar de decadência, pois a necessidade de publicação das demonstrações financeiras é condição para o encerramento de cada exercício social da empresa, de modo que o ato coator se protrai no tempo. Quanto ao mérito. A questão posta nos autos diz respeito à legalidade da Deliberação JUCESP n.º 02/2015, que exige a comprovação da prévia publicação do Balanço Anual e Demonstrações Financeiras do último exercício, no Diário Oficial e jornais de grande circulação, como condição para arquivamento dos documentos societários das sociedades limitadas de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações.
A questão discutida nos autos versa sobre a obrigatoriedade da publicação das demonstrações financeiras de empresas de grande porte em Diário Oficial do Estado e em jornal de grande circulação, como condição para registro de atos e documentos perante a JUCESP. Com efeito, exsurge da orientação disposta no artigo 3º, da Lei n. 11.638/2007, o seguinte: "Art. 3º Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários.
Parágrafo único. Considera-se de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).” De outro turno, assim dispõe o artigo 1° da Deliberação JUCESP n. 02/2015: "Art. 1º.
As sociedades empresárias e cooperativas de grande porte, nos termos da Lei nº 11.638/2007, deverão publicar o Balanço Anual e as Demonstrações Financeiras do último exercício, em jornal de grande circulação no local da sede da sociedade e no Diário Oficial do Estado." Do cotejo de referidos textos, depreende-se que o artigo 3º da Lei 11.638/2007 limitou-se a estender às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, apenas no que tange à "escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários.”.
Assim, exorbita da referida legislação (art. 3° da Lei 11.638/07), impor, por meio da Deliberação JUCESP n. 02/2015, às sociedades de grande porte, não sujeitas ao regime da Lei n. 6.404/1976, a obrigatoriedade de publicação Balanço Anual e as Demonstrações Financeiras do último exercício, em jornal de grande circulação no local da sede da sociedade e no Diário Oficial do Estado. Dessa forma, não havendo menção no artigo 3º da Lei n. 11.638/2007 quanto à publicação destes, inviável a ampliação da norma por parte da JUCESP.
Ademais, o comando judicial proferido no processo n. 0030305-97.2008.4.03.6100, que determinou o cumprimento da Lei n. 6.404/1976, com as alterações da Lei n. 11.638/2007, no que se refere à publicação, no Diário Oficial do Estado de São Paulo e em jornal de grande circulação na sede da empresa, do Balanço Anual e Demonstrações Financeiras das sociedades empresárias e cooperativas de grande porte, não se apresenta apto a tornar exigível o disposto naquela Deliberação em face da requerente que não foi parte deste feito.
Isso porque, está pendente de julgamento neste Tribunal Regional Federal da 3ª Região o recurso de apelação interposto pela UNIÃO (Apelação n.º 0030305-97.2008.4.03.6100), contra a sentença proferida na ação da ABIO - Associação Brasileira de Imprensas Oficiais. Ademais, a impetrante não foi parte naquele processo, podendo perfeitamente, diante dos limites subjetivos da coisa julgada (art. 472 do CPC), questionar em juízo a norma da JUCESP.
De acordo com o disposto no art. 472 do CPC, a coisa julgada somente produz efeitos em relação aos integrantes da relação jurídico-processual em curso de maneira que, em regra, terceiros não podem ser beneficiados ou prejudicados. Nas palavras da Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n.º 1.297.239/RJ: Corresponde à própria natureza processual do instituto, já que, se foram as partes que objetivamente estabeleceram o conteúdo da decisão transitada em julgado, somente a elas deve se restringir, não alcançando terceiros estranhos ao processo.
A propósito, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte: REsp 1.015.652/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 12/06/2009 e REsp 206.946/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 07/05/2001 (3ª Turma, DJe de 29/04/2014). E frise-se: na referida ação ordinária proposta pela ABIO - Associação Brasileira de Imprensas Oficiais contra a UNIÃO, nem a impetrante, nem a JUCESP integraram a relação processual.
Corrobora esse argumento, ainda, a própria existência de outras decisões judiciais no sentido da facultatividade das publicações das demonstrações, proferidas por outros juízes federais e estaduais, em sede, inclusive de ações coletivas, bem como por esse próprio Tribunal Regional, cumprindo mencionar, exemplificativamente, a decisão liminar proferida no Agravo de Instrumento n.º 0010711-20.2015.403.0000/SP, de Relatoria do Desembargador Federal Antonio Cedenho, e as decisões liminares, por mim proferidas em sede dos agravos de instrumento n.º 0019185-77.2015.403.0000 e 0018699-92.2015.403.0000, as quais, por sua vez, também não estendem seus efeitos para a presente demanda, nos termos do art. 472 do CPC.
Assim, o simples fato da ação proposta pela ABIO ter sido julgada procedente, em primeira instância, não pode caracterizar o único fundamento para a exigência das publicações das demonstrações financeiras, conforme determina a Deliberação n.º 2/2015 da JUCESP. Os argumentos que devem servir de base para fundamentar a legalidade ou não da referida norma devem ser estritamente jurídicos. A respeito da matéria aqui tratada, cito os seguintes precedentes deste Regional: “DIREITO ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. REGISTRO DE ATO SOCIETÁRIO EM JUNTA COMERCIAL. EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. DELIBERAÇÃO JUCESP Nº 02/2015. SOCIEDADES DE GRANDE PORTE NÃO CONSTITUÍDAS SOB A FORMA DE S/A. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDA.
1. Da leitura do caput do artigo 3º da Lei nº 6.407/1976 conclui-se que as disposições a serem observadas pelas sociedades de grande porte não constituídas sob a forma de S/A são aquelas relativas à escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, e não quanto a sua publicação.
2. Não cabe ao administrador público ampliar, por meio de ato administrativo infralegal de caráter normativo, os termos estipulados pela lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
3. A Lei nº 6.404/1976 nada dispôs sobre a necessidade de publicar as demonstrações financeiras em relação às sociedades limitadas de grande porte, não podendo, por conseguinte, a Deliberação JUCESP n. 02/2015 criar tal obrigação sem prévia autorização legal.
4. Se a vontade do legislador fosse pela equivalência de tratamento entre as sociedades anônimas e as sociedades limitadas de grande porte - aí incluída a necessidade de dar publicidade às demonstrações financeiras de ambas -, haveria de fazer constar expressamente da lei a necessidade de tal publicação pelas sociedades de grande porte, o que não se verifica.
5. Remessa necessária não provida”. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5012071-93.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 14/09/2020, Intimação via sistema DATA: 18/09/2020) “REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO DE EMPRESA. EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. SOCIEDADES DE GRANDE PORTE NÃO CONSTITUÍDAS SOB A FORMA DE S/A.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
I. O artigo 3º da Lei 11.638/07 limitou-se a estender às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, apenas no que tange à "escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários".
II. Deste modo, exorbita da referida legislação (art. 3° da Lei 11.638/07), impor, por meio da Deliberação JUCESP nº 02/2015, às sociedades de grande porte, não sujeitas ao regime da Lei n° 6.404/76, a obrigatoriedade de publicação Balanço Anual e as Demonstrações Financeiras do último exercício, em jornal de grande circulação no local da sede da sociedade e no Diário Oficial do Estado.
III. Dessa forma, não havendo menção no artigo 3º, da Lei nº 11.638/07 quanto à publicação destes, inviável a ampliação da norma por parte da JUCESP.
IV. Remessa oficial o a que se nega provimento”. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5007921-69.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 09/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/09/2020) PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PUBLICAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. EMPRESAS DE GRANDE PORTE. ARQUIVAMENTO DE ATOS SOCIETÁRIOS. DELIBERAÇÃO JUCESP 02, de 25/03/2015.
ILEGALIDADE. - A Justiça Federal é competente para processar e julgar mandados de segurança que envolvam ato do Presidente da Junta Comercial, porque o registro mercantil gera efeitos por todo território nacional, afirmando o interesse e responsabilidade da União Federal na sua execução e operacionalização, de tal modo que Juntas Comerciais exercem atividade delegada federal. - O art. 3º da Lei nº 11.638/2007 obrigou que sociedades de grande porte obedeçam ao previsto na Lei nº 6.404/1976 no que concerne a “escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários”, deixando de fazer expressa referência à obrigatoriedade de publicação das respectivas demonstrações financeiras.
A exigência de publicação dessas demonstrações (mesmo para sociedades não constituídas na forma de S.A.) é implicitamente exigida pelo art. 3º da Lei nº 11.638/2007, porque vai ao encontro de exigências contemporâneas de transparência e de acesso à informação, conclusão reforçada pela compreensão do art. 176 e do art. 289, ambos da Lei nº 6.404/1976 (com alterações). - Contudo, mesmo não sendo feita a publicação de demonstrações financeiras, Juntas Comerciais não podem se negar a acolher e realizar registros de atos societários, consoante estabelecido na Deliberação JUCESP 02, de 25/03/2015, sob pena de ofensa aos mesmos sistemas de proteção de interesses privados e públicos que impõem o registro desses atos societários. - Restrições impostas por órgãos públicos de registro têm sido consideradas violadoras da livre iniciativa e a demais mandamentos da ordem econômica constitucional, porque tais bloqueios podem resultar na impossibilidade de empresas continuarem operando na pressuposta e desejada regularidade.
No E.STF, Súmulas 70, 323 e 547, REs 63.026 e 63.647 e também ADIs 394-1 e 173-DF.- O art. 37, I a V, da Lei nº 8.934/1994 (com as alterações da Lei nº 10.194/2001), bem como o art. 1.150 e seguintes do Código Civil, conduzem à conclusão no sentido de que anterior publicação das demonstrações financeiras de sociedade de grande porte não pode ser exigida para o arquivamento de atos societários. Precedentes deste E.TRF da 3ª Região. - Remessa oficial desprovida”. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5027424-47.2017.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 03/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/09/2020) “PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA JUNTA COMERCIAL. LITISCONSÓRCIO. DECADÊNCIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA DE GRANDE PORTE. DELIBERAÇÃO JUCESP Nº 02/2015. EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DO BALANÇO ANUAL E DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS EM JORNAL DE GRANDE PORTE E NO DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO.
ILEGALIDADE.
I - A Associação Brasileira de Imprensas Oficiais - ABIO possui interesse meramente econômico e não terá a sua esfera jurídica atingida pelo decidido no presente mandado de segurança, que se limita a discutir a respeito de ato concreto praticado pela autoridade impetrada, de modo que não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário.
II - Alegação de decadência rejeitada. Não se trata de discussão a respeito da compatibilidade abstrata do ato normativo mencionado, mas da legalidade de ato concreto praticado contra o impetrante, embora com fundamento naquela norma geral, de modo que o termo inicial deve ser contado a partir da exigência formulada pela JUCESP como condição para o arquivamento.
III - Tanto o artigo 472 do Código de Processo Civil de 1973 quanto o artigo 506 do Código de Processo Civil de 2015 são expressos no sentido de que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada. Assim, a existência de sentença proferida em demanda proposta pela Associação Brasileira de Imprensas Oficiais - ABIO contra a União Federal não afasta a possibilidade do seu questionamento por parte de terceiros.
IV - É ilegal a exigência contida na Deliberação JUCESP 02/2015 feita em relação às sociedades de grande porte não constituídas sob a forma de sociedade anônima, no sentido da obrigatoriedade da publicação de Balanço Anual e das Demonstrações Financeiras do último exercício em jornal de grande circulação e no Diário Oficial do Estado, uma vez que o artigo 3º da Lei 11.638/2007 limitou-se a estender àquelas sociedades apenas as obrigações de escrituração e de elaboração, tendo o órgão administrativo exorbitado do seu poder regulamentar.
V - Preliminares rejeitadas. Desprovimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário” (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5007323-86.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 20/08/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/08/2020) No caso dos autos, a impetrante, empresa constituída na forma de sociedade limitada, é considerada de grande porte segundo determinação do artigo 3º, parágrafo único, da Lei n. 11.638, de 28.12.2007.E, face ao teor do caput do artigo 3º da Lei n. 11.638, de 28.12.2007, constata-se apenas a necessidade de aplicação das normas estabelecidas pela Lei n. 6.404, de 15.12.1976, no que concerne à “escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários”, não havendo que se falar em obrigação relativa à publicação das demonstrações financeiras da impetrante.
Nesse sentido, verifica-se que o impedimento dos registros de atos da sociedade obstará o exercício de suas atividades, em face da situação irregular na qual estaria inserida. Assim sendo, a parte impetrante faz jus à concessão da segurança requerida. Pelo exposto, rejeito as preliminares arguidas e nego provimento à Apelação e ao reexame necessário. É o voto. E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL.
REGISTRO DE EMPRESA. EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. SOCIEDADES DE GRANDE PORTE NÃO CONSTITUÍDAS SOB A FORMA DE S/A. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. O artigo 3º da Lei n. 11.638/2007 limitou-se a estender às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei n. 6.404, de 15/12/1976, apenas no que tange à "escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários".
2. Deste modo, exorbita da referida legislação (art. 3° da Lei n. 11.638/2007), impor, por meio da Deliberação JUCESP n. 02/2015, às sociedades de grande porte, não sujeitas ao regime da Lei n. 6.404/1976, a obrigatoriedade de publicação Balanço Anual e as Demonstrações Financeiras do último exercício, em jornal de grande circulação no local da sede da sociedade e no Diário Oficial do Estado.
3. Não havendo menção no artigo 3º da Lei n. 11.638/2007 quanto à publicação destes, inviável a ampliação da norma por parte da JUCESP.
4. De acordo com o disposto no art. 472 do CPC, a coisa julgada somente produz efeitos em relação aos integrantes da relação jurídico-processual em curso de maneira que, em regra, terceiros não podem ser beneficiados ou prejudicados. Assim, o simples fato da ação proposta pela ABIO ter sido julgada procedente, em primeira instância, não pode caracterizar o único fundamento para a exigência das publicações das demonstrações financeiras, conforme determina a Deliberação n.º 2/2015 da JUCESP.
5. Preliminares rejeitadas. Negado provimento à Apelação e ao reexame necessário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou as preliminares arguidas e negou provimento à Apelação e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
