PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014683-38.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: EBRAM PRODUTOS LABORATORIAIS LTDA Advogados do(a)
APELADO: GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - SP258491-A, RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - SP164498-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014683-38.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EBRAM PRODUTOS LABORATORIAIS LTDA Advogados do(a) APELADO: RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - SP164498-A, GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - SP258491-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por ambas as partes em face do acórdão de id 259854238 que, por maioria, exerceu o juízo de retratação, para fins de aplicar a modulação dos efeitos adotada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR.
Aduz a parte autora, em síntese, que o acórdão padece de erro, pois a ação foi ajuizada em 08/03/2017, ou seja, antes da data considerada para fins de modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 pelo STF. Requer o acolhimento dos aclaratórios para que seja aplicada de forma correta a decisão que modulou os efeitos do julgamento do Tema 69 (RE 574.706/PR) assegurando-se à Embargante o seu direito a restituição dos valores recolhidos a maior, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente feito.
Aduz a União, em síntese, que a decisão padece de omissão, pois não analisou a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC. Prequestiona a matéria.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014683-38.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EBRAM PRODUTOS LABORATORIAIS LTDA Advogados do(a) APELADO: RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - SP164498-A, GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - SP258491-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Consoante dispõe o art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis quando há omissão, contradição ou obscuridade no julgado, bem como para corrigir erro material.
Excepcionalmente, é possível se atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração para corrigir premissa equivocada, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão sobrevenha como consequência inevitável. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Ao julgar os embargos de declaração opostos pela União, o Plenário do STF aplicou o instituto da modulação dos efeitos do julgado, cuja produção se dá após 15/03/2017, data do julgamento do referido Recurso Extraordinário. Assim, os contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança declarada inconstitucional pelo STF até 15/03/2017 (data da sessão do julgamento) tem o direito de realizar a restituição dos valores pagos à maior nos últimos cinco anos, contados da data do ajuizamento da ação.
JÁ os que ingressaram com a ação a partir de 16/03/2017 só terão o direito a restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente a partir dessa data, restando vedada a restituição de valores pagos no último quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda judicial. Logo, o parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Estabelecidas tais premissas, observa-se que assiste razão ao contribuinte ao afirmar que há erro material no acórdão impugnado.
Na hipótese dos autos, observa-se que, de fato, a Ação Declaratória foi ajuizada em 08/03/2017. Logo, o contribuinte faz jus à compensação dos valores que recolheu indevidamente no período não atingido pela prescrição quinquenal, contado do ajuizamento da ação. Aliás, observa-se que o v. acórdão de id 140154401 havia tratado bem a questão: Portanto, é de ser mantida a sentença que reconheceu a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, autorizando a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal e o disposto no art. 170-A do CTN, visto que a presente ação foi ajuizada em março de 2017.
A compensação deverá ser efetuada com contribuições e tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. Portanto, deve ser reconhecido o erro material para corrigir o v. acórdão de id 259854238, fazendo, a parte autora, jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos, sem ser afetada pela modulação dos efeitos da decisão, posto que ingressou com a ação antes de 15/03/2017, observada a prescrição quinquenal.
Logo, merece acolhimento os embargos do contribuinte, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para afastar a incidência da modulação de efeitos determinada pelo STF no âmbito do tema 69 sobre o caso concreto, porquanto se trata de feito ajuizado antes de 15/03/2017. Com relação aos embargos de declaração da União, observa-se que a decisão não padece de omissão. A omissão que enseja a oposição e o acolhimento dos embargos de declaração consiste na ausência de manifestação do julgador sobre algum fato determinante ou fundamento de direito sobre o qual ele deveria, expressamente, se pronunciar.
Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, não se verificando, portanto, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.
Consta expressamente no v. acórdão que "Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte". VÊ-se, assim, que não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.
Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.
A teor do art. 1.025 do CPC, é suficiente a mera suscitação da matéria para fins de prequestionamento, não sendo necessária a expressa referência a dispositivos legais. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. Inadmissível a modificação do julgado, por meio de embargos de declaração.
Ante o exposto, devem ser acolhidos os embargos de declaração da parte autora e rejeitados os embargos de declaração da União, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. RE Nº 574.706/PR. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA ANTES DE 15/03/2017.
ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. PREQUESTIONAMENTO.
1. Consoante dispõe o art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis quando há omissão, contradição ou obscuridade no julgado, bem como para corrigir erro material.
2. Excepcionalmente, é possível se atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração para corrigir premissa equivocada, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão sobrevenha como consequência inevitável.
3. Na hipótese dos autos, observa-se que, de fato, a Ação Declaratória foi ajuizada em 08/03/2017. Logo, o contribuinte faz jus à compensação dos valores que recolheu indevidamente no período não atingido pela prescrição quinquenal, contado do ajuizamento da ação.
4. Com relação aos embargos de declaração da União, observa-se que a decisão não padece de omissão.
5. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, não se verificando, portanto, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.
6. Consta expressamente no v. acórdão que "Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte".
7. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). 8 A teor do art. 1.025 do CPC, é suficiente a mera suscitação da matéria para fins de prequestionamento, não sendo necessária a expressa referência a dispositivos legais.
9. Embargos de declaração da parte autora acolhidos.
10. Embargos de declaração da União rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração da parte autora e rejeitou os embargos de declaração da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
