PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014875-64.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR AGRAVANTE: NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO VICTOR ROSA BRAGHIN - SP378639-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014875-64.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR AGRAVANTE: NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO VICTOR ROSA BRAGHIN - SP378639-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Nova Aralco Indústria e Comércio S/A em face da r. decisão (Id. 133837478, fls. 169/173) do MM. Juiz Federal da 1ª Vara de Araçatuba/SP pela qual, em autos de ação de execução fiscal, foi deferida a inclusão da agravante e de outras empresas no polo passivo da demanda sob o fundamento de grupo econômico e de sucessão empresarial.
Sustenta a parte agravante, em síntese, a ausência de hipótese de responsabilização, aduzindo que a responsabilidade tributária não pode decorrer do mero pertencimento a grupo econômico, devendo ficar comprovado interesse comum na ocorrência do fato gerador. Alega ainda a inocorrência de sucessão empresarial, argumentando que não restou comprovado que a devedora principal encerrou suas atividades de produção e venda de açúcar e álcool, ou que a agravante adquiriu seu estabelecimento ou fundo de comércio.
Em juízo sumário de cognição (Id. 136714075) foi indeferido o efeito suspensivo ao recurso. O recurso foi respondido.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014875-64.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR AGRAVANTE: NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO VICTOR ROSA BRAGHIN - SP378639-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Versa o recurso interposto matéria de responsabilização de pessoa jurídica para figurar no polo passivo da demanda por motivo de existência de grupo econômico e de sucessão empresarial. O juiz de primeiro grau decidiu a questão sob os seguintes fundamentos: “A União ajuizou a presente execução fiscal para cobrança de créditos tributários previdenciários, consubstanciados nas CDA que aparelham a inicial.A exequente pede a inclusão no polo passivo e a extensão da responsabilidade tributária para as seguintes sociedades empresárias: Figueira Indústria e Comércio S/A, Alcoazul S/A Açúcar e Álcool, Destilaria Generalco S/A, todas em recuperação judicial, por integrarem o mesmo grupo econômico e pela comunhão de interesses na situação que constituiu o fato gerador dos tributos impagos; e Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, também pela comunhão de interesses e por ter sucedido a devedora (fl. 300/315).Breve relato.
Decido.Embora a conceituação de grupo econômico seja ainda um tema controvertido no direito empresarial, pode-se dizer, sem receio de incorrer em erro ou de cometer algum desatino jurídico, que constitui uma concentração integrada de empresários, mediante participações societárias ou controle (por um dos integrantes do grupo ou por terceiros), que, agindo por coordenação ou subordinação, obedece a uma mesma direção econômica.Esta situação foi demonstrada de forma patente pela exequente, em relação às empresárias mencionadas.Em primeiro lugar, observo que todas, à exceção da Nova Aralco, constam como requerentes no processo de recuperação judicial que tramita na 2ª Vara Cível da Co-marca de Araçatuba/SP, nº 1001985-03.2014.826.0032.A exequente traz excerto de petição dirigida àqueles autos (mídia digital de fl. 316, arquivo eletrônico "Documentos anexos.pdf", fl. 3), bem como cópia de uma outra petição (idem, ibidem, fl. 7/10), em que as requerentes se reconhecem como integrantes do mesmo grupo econômico.Ademais, o grupo econômico é reconhecido pelo Juízo da recuperação judicial, como se pode ver pela cópia da decisão juntada pela exequente (idem, ibidem, fl. 11/16).Por fim, vejo que a própria executada admite integrar precitado grupo (fl. 232/234)A Figueira é, segundo seu estatuto social de 22/07/2013, uma sociedade anônima de capital fechado, subsidiária integral da Aralco.
O documento (estatuto) é subscrito por Francisco César Martins Villela e José Bilhamil Pelho Filho, que também o assinam, em conjunto com Sérgio Martins Villela, Marcos Martins Villela e Antonio Miguel Godinho Blumer, na qualidade de representantes da controladora Aralco (mídia mencionada, arquivo digital "Estatuto Figueira.pdf").A Alcoazul, segundo seu estatuto social de 13/12/2013, também é uma sociedade anônima de capital fechado.
O documento foi subscrito, entre outras pessoas, pela Aralco (idem, "Estatuto Social Alcoazul.pdf").O mesmo se dá em relação à Generalco, também uma sociedade anônima de capital fechado, cujo estatuto social, datado de 22/07/2013, é subscrito pela Aralco e pela Agrogel (idem, "Estatuto Social Generalco.pdf").Com relação à Nova Aralco, conforme noticiado pela exequente, trata-se de sociedade por ações de capital fechado, constituída em 20/07/2015 pelas empresárias do Grupo Aralco (idem, "Documentos anexos.pdf", fl. 20 e ss.), à qual foram conferidos bens patrimoniais pertencentes às empresas do Grupo Aralco (idem, pasta "Imóveis Nova Aralco").Francisco César Martins Villela e Eurides Luiz Camargo Benez assinam a ata da assembleia de constituição em nome de todas as constituintes (idem, "Documentos anexos.pdf", fl. 23/24).Patente, portanto, a coordenação integrada da Figueira, Aralco, Alcoazul, Destilaria Generalco e Nova Aralco, mediante participações societárias e controle comum, com obediência a uma mesma direção econômica.Em resumo, tais empresárias, além de outras, constituem Grupo Econômico de fato.A regulação da responsabilidade dos integrantes do grupo econômico perante terceiros, seja solidária ou subsidiária, não é unificada ou homogênea.
HÁ dispositivos esparsos nas searas trabalhista, consumerista, previdenciária e concorrencial. A lei das sociedades anônimas nada menciona acerca de tal responsabilidade, tampouco o Código Tributário Nacional.No caso específico, há previsão legal expressa de solidariedade tributária, já que a presente execução fiscal versa a cobrança de dívidas de natureza previdenciária, previstas na Lei 8.212/1991.Nesse caso, diz o art. 30, inc.
IX, do sobredito diploma legal: Art.
30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:(...)IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;Subsidiariamente, penso também estar presente a responsabilidade solidária entre as empresas mencionadas, em decorrência da comunhão de interesse na situação que constituiu o fato gerador do tributo em cobrança.Diz o CTN:Art. 124.
São solidariamente obrigadas:I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;II - as pessoas expressamente designadas por lei.Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.A circunstância de duas ou mais sociedades pertencerem ao mesmo grupo não caracteriza, por si só, o "interesse comum" que enseja a responsabilidade solidária.Entretanto, há interesse comum, a justificar a responsabilização tributária solidária, quando há confusão patrimonial entre duas ou mais empresárias, ou quando elas ocultam, simulam ou realizam negócios jurídicos entre si visando a dificultar ou impedir que a execução fiscal proposta em face de uma delas alcance o respectivo patrimô-nio.No caso em questão, como bem demonstrado pela exequente, as empresas do Grupo Aralco, todas em recuperação judicial, constituíram sociedade empresária nova mediante a conferência de bens patrimoniais a elas pertencentes, empresária esta que, aparentemente, está livre das amarras do restabelecimento econômico e financeiro judicialmente assistido e controlado, com induvidável esvaziamento de seu acervo garantidor das dívidas e da própria recuperação.Assim, tanto as empresas constituintes (Grupo Aralco), como a constituída (Nova Aralco), tem comunhão de interesses nas situações pretéritas que deram ensejo aos fatos geradores dos tributos impagos.Ainda em relação à Nova Aralco, considerando que foi constituída pela Aralco e recebeu imóveis que pertenciam a empresas do grupo econômico, também penso estar caracterizada a solidariedade pela sucessão, prevista no art. 133, inc.
II, do CTN, pois é nítida a finalidade de continuar as atividades da executada, agora sem as amarras da recuperação judicial, e livre das dívidas tributárias.A discussão quanto à possibilidade de realizar atos de constrição judicial sobre bens de qualquer das novas devedoras é temporã. Deverá se dar na fase processual adequada. Por ora, cabe apenas o chamamento das co-devedoras para o processo. Decisão.Pelo exposto:a) Com fundamento no art. 30, inc.
IX, da Lei 8.212/1991, e 124, inc. I, do CTN, DEFIRO o requerimento da exequente para determinar a inclusão das sociedades em-presárias Figueira Indústria e Comércio S/A (em recuperação judicial), CNPJ 08.***.***/0001-25, Alcoazul S/A Açúcar e Álcool (em recuperação judicial), CNPJ 44.***.***/0001-70 e Destilaria Generalco S/A (em recuperação judicial), CNPJ 44.***.***/0001-73, no polo passivo da presente execução fiscal, como devedoras solidárias;b) Com fundamento no art. 30, inc.
IX, da Lei 8.212/1991, 124, inc. I, e 133, inc. II, do CTN, DEFIRO o requerimento da exequente para determinar a inclusão da sociedade empresária Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, CNPJ 24.***.***/0001-01, no polo passivo da presente execução fiscal, como devedora solidária.Requisite-se do SEDI as devidas alterações no sistema processual.Após, intime-se a exequente para apresentar o valor atualizado da dívida, citando-se as co-devedoras na sequência, na forma requerida (item III, fl. 158/159), por carta, para pagar a dívida ou garantir a execução, nos termos do art. 8º da Lei de Execuções Fiscais.
Na mesma oportunidade, intime-se a Aralco do teor da presente decisão.Não paga a dívida, tampouco garantida a instância, voltem-me os autos conclusos para apreciar os demais pedidos de fl. 158/159.” Na apreciação do pedido de efeito suspensivo a pretensão recursal foi objeto de juízo desfavorável em decisão proferida nestes termos: “Considerando o disposto na Súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça ("Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais"), e que os elementos coligidos aos autos não permitem concluir pela impossibilidade de a parte agravante promover o pagamento das despesas do presente recurso no valor de R$ 64,26, ainda com registro de que, conforme já se pronunciou o STJ,“O processamento da recuperação judicial, por si só, não importa reconhecimento da necessária hipossuficiência para fins de concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica” (AgInt no AREsp 941.860/SP, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 30/11/2017), indefiro o pedido de gratuidade da justiça. Neste juízo sumário de cognição,de maior plausibilidade se me deparando a motivação da decisão recorrida na consideração de existência de grupo econômico da empresa executada principal,à falta do requisito de probabilidade de provimento do recurso, INDEFIROo pedido de efeito suspensivo.
Intime-se aparte agravante para que promova, o prazo de 5 (cinco) dias,o recolhimento das custas de acordo com o disposto na Resolução nº 138, de 06/07/2017, da Presidência deste E. Tribunal, sob pena de deserção. Após, intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1019, II, do CPC/2015.” Ora em juízo de maior profundidade e definitivo, procede-se ao julgamento do recurso. Colhe-se dos autos que, através da decisão de Id. 133837478, fls. 169/173, a agravante foi incluída no polo passivo da demanda.
Citada no processo de execução, a agravanteinterpôso presente agravo de instrumento, sustentando sua ilegitimidade passiva edescabimentodesua responsabilização solidária pelos argumentos acima relatados. Observo, todavia, que as questões trazidas pela agravante não foramsuscitadas perante ojuízo de primeira instância, destarte sua apreciação representando interdita supressão de instância. Neste sentido, destaco os seguintes julgados: "PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO.
1. O art. 557 do Código de Processo Civil autoriza o relator a julgar monocraticamente qualquer recurso, desde que sobre o tema recorrido haja jurisprudência dominante em Tribunais Superiores e do respectivo Tribunal. 2.A matéria atinente à ilegitimidade passiva da agravante, decorrente de hipótese de sucessão tributária, não pode ser conhecida pelo Tribunal porque sequer foi apreciada no juízo de 1º grau, de modo que é vedada sua análise no âmbito deste recurso sob pena de indevida supressão de instância.
3. A exceção depré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009,DJe07/10/2009).
4. Agravo legal improvido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI 0014973-52.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 20/06/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2013);" "ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESTATUTÁRIA. PAGAMENTO INTEGRAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC.PRESCRIÇÃO .AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE MESMO EM MATÉRIA DEORDEM PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
SÚMULA 7 DO STJ.
1. A agravante limitou-se a alegar, genericamente, ofensa aosarts. 458, II, e 535, II, do CPC, sem explicitar os pontos específicos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. Arguiu apenas que buscou sanar a correção das omissões suscitadas nos embargos declaratórios, o que caracteriza alegação genérica.
2. Em relação àprescrição ,esta Corte tem posição firme no sentido de que mesmo as matérias de ordem pública devem serprequestionadaspara serem examinadas neste Tribunal, a fim de se evitar a supressão de instâncias.
3. O Tribunal a quo, ao aumentar o montante dos honorários advocatícios de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, fixados na sentença, para 10% (dez por cento) sobre a condenação, procedeu com base em critérios de justiça e equidade, não sendo passíveis de revisão em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ, Agravo regimental improvido. (AGARESP 201102279501, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:05/03/2012..DTPB:.);" "EXECUÇÃO FISCAL.
RECURSO DE APELAÇÃO. FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO QUE NÃO FIGURA NA CDA COMO RESPONSÁVEL. ÔNUS DA PROVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SUPRESSÃO DEINSTÂNCIA .1. De acordo com o artigo 557, "caput", do Código de Processo Civil, o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
E, ainda, consoante o § 1º-A do mesmo dispositivo se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos" (RESP 200301831464, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:15/08/2005 PG:00249).
3. Ainda que a falência seja modo de dissolução regular da sociedade, a sentença que decreta a sua extinção, por não haver patrimônio apto para a quitação do passivo, não constitui, por si só, justa causa para o indeferimento do pedido de redirecionamento, ou para extinção da execução fiscal. O redirecionamento deve ser solucionado de acordo com a interpretação conferida pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento doREspn. 1.104.900/ES (Rel.
Min. Denise Arruda, DJ 1.4.2009), pelo sistema do art. 543-C do CPC, introduzido pela Lei dos Recursos Repetitivos, no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele compete o ônus de infirmar a presunção "juris tantum" de liquidez e certeza que goza a referida certidão a fim de pleitear a sua exclusão dopólopassivo da ação executiva.
4. Na hipótese dos autos, verifico que os nomes dos sócios RONALDO CAPPA DE OTERO MELLO e FERNANDO DE OTERO MELLO constam da CDA de fls. 04-06. Logo, a sentença extintiva da falência não pode ser invocada comojustificativa para o indeferimento do pedido de redirecionamento na execução fiscal contra o sócio-gerente cujo nome esteja incluído na CDA, dada a presunção de legitimidade desse título executivo extrajudicial (arts. 2º, § 5º, I e IV, e 3º da Lei 6.830/1980). 5.A alegação de extinção do crédito tributário pela prescrição não foi objeto de exame pelo Juízo de primeiro grau, o que impede, nesta via recursal, sua apreciação, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes:EDclnoREsp1272478/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2012,DJe10/04/2012; AI 00125918620114030000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2012; TRF4, AG 5012548-03.2012.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedoAurvalle, D.E. 03/10/2012. 6.Agragolegal não provido. (AC 05195681419944036182, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2012..FONTE_REPUBLICACAO:.)." Convém, a propósito, anotar que, uma vez inserida no polo passivo de uma demanda executória, cabe à parte que pretende o reconhecimento de sua ilegitimidade buscar pelos meios adequados sua exclusão, seja através dos embargos à execução fiscal, nos termos do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais, ou através da exceção depré-executividade, construção doutrinário-jurisprudencial admitida nas execuções fiscais relativas a matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula n. 393 do STJ, a análise da questão somente pelo juízo de segundo grau afrontando o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição.
Por estes fundamentos, não conheço do recurso. É o voto. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014875-64.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR AGRAVANTE: NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO VICTOR ROSA BRAGHIN - SP378639-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
I. Questões trazidas pela agravante que não foramsuscitadas perante ojuízo de primeira instância, destarte sua apreciação representando interdita supressão de instância.
II. Agravo de instrumento não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, não conhecer do agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
