AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015043-66.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: MISASPEL COMERCIO DE PAPEIS LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) AGRAVANTE: ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015043-66.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: MISASPEL COMERCIO DE PAPEIS LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) AGRAVANTE: ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Agravo de instrumento interposto por MISASPEL COMERCIO DE PAPEIS LTDA contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou exceção de pré-executividade, por reputar como válida a CDA, seja em razão do cumprimento dos requisitos de validade previstos nos artigos 202 do CTN e 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, como pela necessidade dilação probatória para aferir eventual inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da PIS e COFINS (Id. 134040290 - Pág. 2/8).
Alega, em síntese, que há nulidade na CDA, em razão de não demonstrar a exata origem e natureza do crédito fiscal e da iliquidez do débito, por incluir indevidamente o ICMS na base de cálculo da PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, esses dois últimos apurados por meio de lucro presumido. Com contraminuta (id 136694230), na qual consignou que apenas as CDA nº 80.7.17.020977-40, 80.6.17.041700-06, 80.7.17.028623-07 e 80.6.17.071544-27 dizem respeito à cobrança de PIS e COFINS e requereu o desprovimento do recurso.
É o relatório. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015043-66.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: MISASPEL COMERCIO DE PAPEIS LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) AGRAVANTE: ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
I – Do conhecimento parcial Conheço parcialmente do recurso, na medida em que não foi objeto da decisão recorrida a discussão acerca da inclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e IRPJ calculados sobre lucro presumido.
II – Da nulidade da CDA Destaco a redação dos artigos 202 do CTN e 2º, §§5º e 6º da Lei n.º 6.830/80, verbis: "Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição." "Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. (...)" A documentação acostada aos autos evidencia que as CDA observaram os requisitos exigidos nessas normas, vale dizer, o nome do devedor, seu domicílio, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos, a origem e natureza do crédito, com a disposição da lei em que é fundado, atualização monetária, respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, a data em que foi inscrita e o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Saliente-se que há expresso apontamento de que a dívida foi inscrita com os elementos constantes dos processos administrativos relacionados sobre os quais recai a presunção de legitimidade, no sentido de que foram apuradas a liquidez e certeza do débito após o devido processo legal, em atenção ao contraditório e à ampla defesa, bem como que até a sua liquidação está sujeita à correção monetária, aos juros de mora, com expressa indicação da legislação aplicável.
Não há, nos autos, portanto, elementos pré-constituídos que infirmem a presunção de certeza e liquidez, de maneira que a alegação de nulidade da CDA não pode ser acolhida. Nesse sentido: (TRF3 - AI 00309871920084030000, JUÍZA CONVOCADA SIMONE SCHRODER RIBEIRO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/02/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO; TRF3 - AC 00461634820104036182, JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2014).
Para esgotamento do tema, o exato nome do tributo cobrado não é um dos requisitos apontados na norma. Ademais, ao se analisar todos os dados existentes no títulos executivos impugnados, em especial a natureza do débito e o fundamento legal, conclui-se com total segurança que as CDA de nº 80 4 17 132761-00 e 80 4 17 134483-27 dizem respeito à cobrança de CSLL.
III - Do cabimento da Exceção de pré-executividade base de cálculo da PIS/COFINS Conforme restou consignado na decisão recorrida, a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Nesse sentido, destaco a Súmula 393 do STJ (A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.) e o posicionamento dessa corte superior, no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 (REsp 1110925/SP, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009). Assim, é perfeitamente cabível discutir, por meio desse instrumento processual, questão referente à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que reconhecida pela corte suprema no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, de modo que não há que se falar em afronta à presunção de legitimidade da CDA (artigos 3º da Lei nº 6.830/80 e 204 do CTN).
IV – Da exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nessa assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Nesse contexto, nos termos explicitados, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS das CDA por meio de readequação e substituição dos títulos executivos. Despicienda a declaração de nulidade e extinção do feito executivo (artigos 2º, parágrafos 3º e 5º, a Lei nº 6.830/80, 202 a 204 do CTN), dada a possibilidade de retificação da cobrança pelo credor e prosseguimento da demanda pelo valor correto da dívida.
V – Dos honorários advocatícios Vencida a União, cabe condená-la ao pagamento de verba honorária que, considerados o grau de zelo profissional, a natureza da causa e o trabalho realizado (§ 2º do artigo 85 do CPC), fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela executada, qual seja, o montante que deverá ser excluído, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 85 do CPC.
VI – Do dispositivo
Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA, DA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e determinar que a União apure os valores corretos das CDA, excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Verba honorária fixada na forma explicitada. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÃO FISCAL. CONHECIMENTO PARCIAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA
DECISÃO
AGRAVADA. NULIDADE DA CDA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ATRTIGOS 202 E 2º, §§5º E º DA LEI Nº 6.830/80. VALIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E COFINS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. MERA RETIFICAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, DA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PRACIL PROVIMENTO. - Conheço parcialmente do recurso, na medida em que não foi objeto da decisão recorrida a discussão acerca da inclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e IRPJ calculados sobre lucro presumido. - A documentação acostada aos autos evidencia que as CDA observaram os requisitos exigidos nessas normas, vale dizer, o nome do devedor, seu domicílio, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos, a origem e natureza do crédito, com a disposição da lei em que é fundado, atualização monetária, respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, a data em que foi inscrita e o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Saliente-se que há expresso apontamento de que a dívida foi inscrita com os elementos constantes dos processos administrativos relacionados sobre os quais recai a presunção de legitimidade, no sentido de que foram apuradas a liquidez e certeza do débito após o devido processo legal, em atenção ao contraditório e à ampla defesa, bem como que até a sua liquidação está sujeita à correção monetária, aos juros de mora, com expressa indicação da legislação aplicável.
Não há, nos autos, portanto, elementos pré-constituídos que infirmem a presunção de certeza e liquidez, de maneira que a alegação de nulidade da CDA não pode ser acolhida. Nesse sentido: (TRF3 - AI 00309871920084030000, JUÍZA CONVOCADA SIMONE SCHRODER RIBEIRO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/02/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO; TRF3 - AC 00461634820104036182, JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2014). - Para esgotamento do tema, o exato nome do tributo cobrado não é um dos requisitos apontados na norma.
Ademais, ao se analisar todos os dados existentes no títulos executivos impugnados, em especial a natureza do débito e o fundamento legal, conclui-se com total segurança que as CDA de nº 80 4 17 132761-00 e 80 4 17 134483-27 dizem respeito à cobrança de CSLL. - Conforme restou consignado na decisão recorrida, a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória.
Nesse sentido, destaco a Súmula 393 do STJ (A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.) e o posicionamento dessa corte superior, no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 (REsp 1110925/SP, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009). - Assim, é perfeitamente cabível discutir, por meio desse instrumento processual, questão referente à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que reconhecida pela corte suprema no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, de modo que não há que se falar em afronta à presunção de legitimidade da CDA (artigos 3º da Lei nº 6.830/80 e 204 do CTN). - A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nessa assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. -Nesse contexto, nos termos explicitados, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS das CDA por meio de readequação e substituição dos títulos executivos. Despicienda a declaração de nulidade e extinção do feito executivo (artigos 2º, parágrafos 3º e 5º, a Lei nº 6.830/80, 202 a 204 do CTN), dada a possibilidade de retificação da cobrança pelo credor e prosseguimento da demanda pelo valor correto da dívida. - Vencida a União, cabe condená-la ao pagamento de verba honorária que, considerados o grau de zelo profissional, a natureza da causa e o trabalho realizado (§ 2º do artigo 85 do CPC), fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela executada, qual seja, o montante que deverá ser excluído, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 85 do CPC. - Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, da parte conhecida, dar-lhe provimento e determinar que a União apure os valores corretos das CDA, excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e fixar os honorários advocatícios na forma explicitada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu CONHECER PARCIALMENTE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA, DA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e determinar que a União apure os valores corretos das CDA, excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com verba honorária fixada na forma explicitada, nos termos do voto do Juiz Fed.
Conv. FERREIRA DA ROCHA (Relator), com quem votaram os Des. Fed. MARLI FERREIRA e MARCELO SARAIVA. Ausentes, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. FERREIRA DA ROCHA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
