5015239-69.2020.4.03.6100

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

VR BENEFICIOS E SERVICOS DE PROCESSAMENTO LTDA

Advogado

MARCELO GUARITA BORGES BENTO (OAB 207199/SP)

Órgão

Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

VR BENEFICIOS E SERVICOS DE PROCESSAMENTO LTDA

Advogado

MARCELO GUARITA BORGES BENTO (OAB 207199/SP)

Órgão

Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

VR BENEFICIOS E SERVICOS DE PROCESSAMENTO LTDA

Advogado

MARCELO GUARITA BORGES BENTO (OAB 207199/SP)

Restou então consignado o Tema 069 nos seguintes ternos: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Ressalto que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, onde a questão foi discutida, tanto pelo prisma legal quanto pelo contábil, e depois exaurida no julgamento dos embargos de declaração, é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado.

E, na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. Anote-se que a recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, decidiu a E. Segunda Seção, desta Corte: "EMBARGOS INFRINGENTES.

AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS / COFINS. POSSIBILIDADE.

DECISÃO

STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.

I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.

II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.

III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS .

IV - Embargos infringentes providos." (Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se) A ata do referido julgamento restou assim concluída: "JULGADO EMBARGOS INFRINGENTES (DECISÃO: 'A SEGUNDA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA QUE PREVALEÇA O

VOTO

VENCIDO NO SENTIDO DA NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DOS PIS / COFINS, NOS TERMOS DO

VOTO

DO DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO (RELATOR). VOTARAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÔNICA NOBRE, MARCELO SARAIVA, DIVA MALERBI, ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, NERY JÚNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, JOHONSOMDI SALVO E NELTON DOS SANTOS. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA.') (RELATOR P/ACORDÃO: DES.FED. ANTONIO CEDENHO) (EM 02/05/2017)" Configurado o indébito fiscal, a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente pagos a tal título.

A nossa jurisprudência já se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. O mandado de segurança, no entanto, não é via adequada para o pleito de repetição de indébito, pela restituição judicial, porque não é substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula 269 do STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.” Além disso, não é cabível a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, posto que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, por consequência, violação ao disposto no artigo 100, da Constituição Federal.

Cumpre destacar que é nesse sentido a posição mais recente do Supremo Tribunal Federal ao entender que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Dessa forma, tem sido os recentes entendimentos: RE: 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE: 1367549 SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022), sendo, este último, provido para reformar acórdão desta corte a fim de afastar a restituição administrativa autorizada no âmbito de ação mandamental.

Ressalto que o regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). O presente mandado de segurança foi impetrado em 11/08/2020, portanto na vigência da LC 104/91 e da Lei 10.637/2002. Pois bem.

O art. 74 da Lei 9.430/1996 - alterado pela Lei 10.637/2002 - autorizou o sujeito passivo a apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, e utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Entretanto, devem ser observados os requisitos do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007 (alterada pela Lei 13.670/2018) no que se refere à compensação de débitos relativos às contribuições sociais previdenciárias previstas nos artigos 2º e 3º da mesma lei, devendo ser provida, neste ponto, a apelação da União Federal, bem como a remessa necessária.

Anoto que com relação à comprovação do indébito, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, tratando-se de pedido de compensação, basta a comprovação da condição de contribuinte. No caso concreto, a impetrante comprovou a condição de contribuinte (Id. 256503708; 256503732/256503739). Ressalte-se que, por ter sido comprovada a condição de contribuinte, outros documentos poderão ser apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido.

Assinalo que a compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. Desnecessário, todavia, o prévio requerimento administrativo. A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Por fim, nem se argumente com a aplicação analógica decorrente da modulação dos efeitos procedido pelo STF no julgamento do referido RE 574.706/PR. Realmente, a modulação dos efeitos, a par de ser atribuição exclusiva do E. STF, tratou especificamente do ICMS, considerando a data daquele julgamento, sendo certo que só a ele se refere. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento daquela Colenda Corte Suprema a respeito da modulação de efeitos em relação ao ISS, de rigor a aplicação da regra geral contida no CTN, ou seja, a prescrição quinquenal.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos da fundamentação. É o meu voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. - O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - Nos termos do art. 74, da Lei 10.637/2002, a compensação poderá ser feita com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o artigo 26-A, da Lei 11.457/2007. - Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do direito de compensação. - A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC, inclusive no que toca os juros moratórios. - Incabível a aplicação analógica decorrente da modulação dos efeitos procedida pelo STF no julgamento do RE 574.706.

A modulação dos efeitos, a par de ser atribuição exclusiva do E. STF, tratou especificamente do ICMS, considerando a data daquele julgamento, sendo certo que só a ele se refere. Enquanto não houver expresso pronunciamento da Corte Suprema a respeito da modulação de efeitos em relação ao ISS, de rigor a aplicação da regra geral contida no CTN, ou seja, a prescrição quinquenal. - Remessa necessária e apelação parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Assim, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o faturamento, entendido este como o produto da venda de mercadorias ou mesmo da prestação de serviços. O ISS – Imposto sobre Serviços, por sua vez, não têm natureza de faturamento, já que se revela como ônus fiscal a ser pago pelo contribuinte aos Municípios, não podendo ser incluídos nas bases de cálculo das contribuições em comento. Com efeito, o E.

Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, restando, assim, ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” De outra parte, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo, a teor do entendimento firmado pela Suprema Corte, deve ser aquele destacado nas notas fiscais: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” O mesmo entendimento se aplica quanto à exclusão do Imposto sobre Serviços – ISS da base de cálculo das contribuições em debate.

Neste sentido, colaciono a seguinte ementa: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ISS – BASE DE CÁLCULO – PIS – COFINS – EXCLUSÃO – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – RECURSO IMPROVIDO.

1. Possível o julgamento do presente recurso tendo em vista que a liminar deferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, que suspendeu o julgamento das ações cujo objeto fosse a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, teve sua última prorrogação em Plenário no dia 25/3/2010, tendo expirado o prazo de sua eficácia.

2. Quanto ao mérito, questiona-se a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte, Interestadual e Intermunicipal, e de comunicação – ICMS.

3. Recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG).

4. Cabe acrescentar que, com base no precedente citado, foi adotado, recentemente, novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que se afastou, inclusive, a incidência das respectivas Súmulas 68 e

94. 5. O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

6. Tomando tal norte de fundamentação e o precedente citado (RE nº 240.785-MG) para aplica-lo também à hipótese de exclusão do ISS/ISSQN (Imposto sobre Serviço) da base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que tal imposto (ISS) não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido ao Município.

7. Aplicando-se o entendimento do qual compartilho, fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte, indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

8. Agravo de instrumento improvido.” (TRF da 3ª Região, processo nº 0010767-19.2016.403.6100, Desembargador Federal Nery Junior, 3ª Turma, data 01/12/2016.” Contudo, a modulação de efeitos da decisão do RE nº 574.706 não deve ser aplicada ao ISS por analogia. Com efeito, a discussão relativa ao ISS ainda pende de julgamento no RE nº 592.616, também afetado pela sistemática de repercussão geral, sem determinação de suspensão dos feitos.

A modulação de efeitos é medida excepcional, que visa atender o interesse social e a segurança jurídica, razão pela qual sua aplicação restringe-se ao caso sub judice. Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, presentes os pressupostos legais, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o direito do impetrante excluir o ISS destacado nas notas fiscais da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a esse título, observada a prescrição quinquenal.

Incidência da taxa SELIC, de acordo com o artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95. A compensação poderá ser efetivada com as parcelas vencidas e vincendas dos tributos e contribuições sob a administração da Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei n° 9.430/96. A compensação poderá ser efetivada com as parcelas vencidas e vincendas dos tributos e contribuições sob a administração da Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei n° 9.430/96.

O confronto de contas (débito/crédito) se dará na esfera administrativa; contudo, deverá observar o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Custas ex lege. Honorários advocatícios indevidos, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/09. Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. SÃO PAULO, 2 de fevereiro de 2022.