EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5015483-14.2018.4.03.6182 / 7ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: GRUPO DE COMUNICACAO TRES S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Advogados do(a) EXECUTADO: LUIZ GUSTAVO RODELLI SIMIONATO - SP223795, FREDERICO SANTIAGO LOUREIRO DE OLIVEIRA - SP182592 D E C I S Ã O Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pela FAZENDA NACIONAL em face da GRUPO DE COMUNICACAO TRES S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL objetivando a satisfação de crédito, consoante Certidão da Dívida Ativa acostada aos autos.
Realizada a citação pelos correios (Id 30326579), a Executada compareceu aos autos e apresentou exceção de pré-executividade no Id 27383549 aduzindo, em suma, a indevida majoração das CDAs exigidas neste feito pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Instada a se manifestar, a Excepta alegou a inadequação da via eleita pela Executada para discussão das matérias alegadas em sede de exceção de pré-executividade (Id 31703358).
É o relatório.
Decido. Inicialmente, assevero apenas ser cabível a exceção de pré-executividade para alegar as matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, às cognoscíveis de ofício pelo juízo e às causas extintivas de crédito que não demandem dilação probatória. Assim, é necessário o preenchimento de dois requisitos para a sua apreciação: um de natureza formal, consubstanciado na necessidade de comprovar o alegado sem dilação probatória; e outro de caráter material, no qual deve ser verificado se a matéria discutida pode ser reconhecida de plano pelo juiz.
As demais matérias devem ser deduzidas em sede de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei n. 6.830/80, depois de garantido o juízo pela penhora. Portanto, os argumentos traçados pela Excipiente quanto à ilegalidade da incidência do PIS e COFINS com a inclusão ICMS em sua base de cálculo são típicos de embargos à execução e não podem ser apreciados por meio de exceção de pré-executividade, sendo que, para sua análise, é necessária a prévia garantia do juízo e posterior análise dos argumentos em sede de embargos à execução.
Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados (g.n.): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano.
2. No caso concreto a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é matéria própria de defesa nos embargos. Isso porque ainda que se se reconheça a inconstitucionalidade dessa inclusão (como feito recentemente pelo STF), é imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída.
Isso não pode ocorrer em sede de exceção de pré-executividade.
3. A afirmação de que a base de cálculo da dívida exequenda foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade.
4. Agravo de instrumento não provido.” (TRF3; 6ª Turma; AI 589911/SP; Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo; e-DJF3 Judicial 1 de 18/07/2017). “AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Sabe-se que a denominada "exceção de pré-executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento.
2. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que "Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exequente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo..." (v.
Acórdão da 5ª T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, 1465/11').
3. O caso dos autos está a revelar que não se trata de questão que possa ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade, eis que a alegada inconstitucionalidade da inclusão do ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS é passível de discussão apenas em embargos à execução onde se permitirá amplo contraditório.
4. C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.110.925/SP, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, artigo 543-C do Código de Processo Civil (atual art. 1.036, do CPC), firmou entendimento de que a exceção de pré-executividade somente tem cabimento para conhecimento de matérias que possam ser conhecidas ex officio pelo magistrado e que dispensam dilação probatória.
5. Agravo improvido.” (TRF3; 4ª Turma; AI 575583/SP; Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva; e-DJF3 Judicial 1 de 10/03/2017).
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO a exceção de pré-executividade oposta. No mais, conquanto haja pedido da parte Exequente de penhora de ativos financeiros da parte Executada, observo que consta a expressão “em recuperação judicial” no nome da parte nos dados de autuação deste processo eletrônico, bem como há informação de que a empresa se encontra em recuperação judicial na ficha cadastral da JUCESP, cuja juntada determino nesta data.
Assim, no que tange à possibilidade de serem praticados atos constritivos no âmbito da execução fiscal em face de empresa em recuperação judicial, o tema foi afetado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 20/02/2018, que determinou a suspensão do processamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (REsps 1.694.316/SP, 1.694.261/SP e 1.712.484/SP).
Em consulta ao andamento do Tema 987, consta tão somente que há determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (art. 1.037, II, CPC). Desta forma, considerando que o caso vertente amolda-se à matéria afetada, em observância ao disposto no CPC/2015 e à uniformidade jurisprudencial, determino o sobrestamento do feito, até ulterior deliberação da Instância Superior, ou até eventual encerramento do processo de recuperação judicial ou convolação em falência.
Para tanto, deve a Serventia, proceder à remessa dos autos ao arquivo sobrestado, certificando-se nos autos, com fundamento no tema 987. Intimem-se e cumpra-se. São Paulo, 13 de abril de 2021.
