5015739-83.2020.4.03.6182

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 8ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação - São Paulo-SP PABX: (11) 2172-3600 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5015739-83.2020.4.03.6182 EMBARGANTE: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 EMBARGADO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO. S E N T E N Ç A Trata-se de embargos à execução fiscal por meio dos quais a NESTLÉ BRASIL LTDA. pretende a desconstituição do título que embasa a ação executiva n. 5000051-81.2020.4.03.6182.

Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (Id nº 241358115). Impugnação apresentada no Id nº 246879763. Promovida vista para réplica e intimadas as partes para especificarem provas (Id nº 252520177), o embargado, por sua vez, sustentou a desnecessidade de produção de provas (Id nº 252886182). A empresa embargante, por sua vez, refuta os argumentos apresentados na impugnação, requer a análise dos novos vícios apontados no processo administrativo, haja vista se tratar de matéria de ordem pública e pleiteia a extinção do feito de maneira parcial no que concerne à CDA n° 2 (Processo Administrativo n° 3542/2017) em razão da perda do interesse processual.

Ressalva, ainda, a necessidade de produção de provas, pericial e documental, inclusive com o apontamento de quesitos e indicação de assistente técnico (Id nº 254324549). É a síntese do necessário.

DECIDO. Desnecessária a produção de provas suplementares, porquanto há, nos autos, elementos suficientes para a análise da matéria controvertida, conforme se verificará na fundamentação. Ainda sobre a desnecessidade de produção de novas provas, a natureza do processo fiscalizatório impõe a aferição do atendimento aos critérios estabelecidos na legislação. No caso, foram respeitadas as regras relativas à coleta do material e no local onde os produtos são disponibilizados ao consumidor.

Saber em quais condições o produto é disponibilizado aos consumidores alia-se obrigação imposta à empresa embargante nos termos dos artigos 1º e 5º da Lei n. 9.933/99 e ao desempenho do processo fiscalizatório pelo órgão competente. Com isso, buscou-se tutelar o interesse de ampla e indeterminada quantidade de consumidores, tendo sido adequada a fiscalização realizada por meio de processo de amostragem devidamente regulamentado.

Daí por que se impõe o indeferimento de produção de novas provas. Nesse sentido: (...) Alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa afastada. A realização de perícia sobre produtos semelhantes coletados na fábrica é irrelevante para o deslinde da controvérsia. Isso porque a perícia recairia sobre lotes de épocas diferentes, os quais não poderiam servir como parâmetro para invalidar a perícia do INMETRO sobre os produtos recolhidos nos pontos de venda em data pretérita. (...) (TRF-3 - ApCiv: 50018795420184036127 SP, Relator: Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, Data de Julgamento: 25/09/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/09/2020)

I – IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO EM RÉPLICA A embargante, intimada para se manifestar sobre a impugnação aos embargos à execução, apresentou a petição de Id nº 244324549, a qual traz alegações que extrapolam a pretensão deduzida inicialmente. Cumpre salientar que os limites do pedido foram fixados na petição inicial dos embargos. A réplica, por sua vez, corresponde à peça que visa rebater o que foi alegado na impugnação.

As inovações na causa de pedir e no pedido, aduzidas pela embargante em sua manifestação devem ser desconsideradas, pois a relação processual se estabiliza com a citação válida da embargada, não se podendo alterar o pedido conforme determina o artigo 329 do Código de Processo Civil. Com efeito, em razão do princípio da concentração, consignado no § 2º do artigo 16 da Lei n. 6.830/80, toda a matéria útil à defesa deve ser deduzida já na petição inicial dos embargos.

Por esses motivos, inadmissível a apreciação dos novos argumentos apresentados pela embargante na réplica.

II – PAGAMENTO No que se refere CDA n°

2 - Processo Administrativo nº 3542/2017, alega a embargante que realizou o depósito judicial no montante de R$ 9.698,98 (nove mil, seiscentos e noventa e oito reais e noventa e oito centavos) atualizado até março/2022 que engloba, inclusive, os encargos legais mencionados no título. Tenho que, com o pagamento da dívida pelo Executado, ora Embargante, tem-se por desnecessária e inútil a apreciação das questões suscitadas em relação ao título adimplido, configurando-se, na hipótese, a falta superveniente de interesse processual.

III - LITISPENDÊNCIA Sobreveio aos autos a informação de que a parte embargante promoveu o ajuizamento da(s) anulatória(s) n(s). 5007184-66.2019.4.03.6100, 5015963-10.2019.4.03.6100, 5001092-72.2019.4.03.6100, 5011214-47.2019.4.03.6100, 5015993-45.2019.4.03.6100, 5017379-13.2019.4.03.6100, 5018262-57.2019.4.03.6100, 5016057-55.2019.4.03.6100, 5015388-02.2019.4.03.6100, 5013501-80.2019.4.03.6100, 5015835-87.2019.4.03.6100 e 5025661-74.2018.4.03.6100 com vistas à discussão da exigibilidade do débito consubstanciado nos Processos Administrativos n.º 52613.002116/2017-25, 52613.008860/2016-52, 52613.007170/2015, 52613.003337/2017-11, 52613.002780/2017-74, 52613.017675/2016-59, 52613.003002/2017-01, 52613.002148/2017-21, 52613.017882/2016-11, 52613.015878/2016-19 e 52613.000780/2016-59, os quais são objeto deste feito, nos termos da(s) certidõe(s) juntada(s) no(s) autos da execução fiscal correlata.

Em razão da comprovada tríplice identidade com a(s) açõe(s) anteriormente ajuizada(s), verificou-se a ausência de requisito processual indispensável à validade do processo, tendo em vista a existência de litispendência, nos termos dos §§ 1º a 3º do artigo 337 do Código de Processo Civil: § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º HÁ litispendência quando se repete ação que está em curso.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Regional Federal desta 3ª Região. Veja-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E AÇÕES ANULATÓRIAS PRECEDENTES SOBRE O MESMO DÉBITO. LITISPENDÊNCIA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. Presente a tríplice identidade entre as ações (partes, causa de pedir e pedido), a solução aplicável é a da litispendência, pressuposto processual negativo de validade, com a extinção sem resolução de mérito da ação ajuizada por último. 2.No caso, evidencia-se que tanto nos embargos do devedor quanto nas ações anulatórias precedentes busca-se a mesma tutela judicial, qual seja, a extinção do débito ante a suposta nulidade dos procedimentos administrativos e das penalidades correlatas, sendo de rigor, portanto, a extinção da segunda ação ajuizada em duplicidade, nos termos do artigo 485, V, do Código de Processo Civil.

3. Além de não ser o caso de sobrestamento dos embargos do devedor, tampouco cabe neste feito a suspensão da execução fiscal em razão de ação anulatória, pois tal requerimento pode ser formulado diretamente nos autos da cobrança judicial, independentemente de embargos à execução fiscal, não concorrendo, pois, interesse processual em ajuizar tal demanda, solução que, de resto, colabora com a celeridade e a eficiência da prestação jurisdicional.

4. Apelação prejudicada. (TRF3, ApCiv 5000839-51.2019.4.03.6111, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, 3ª Turma, j. 09/05/2022). Nesse exato contexto, deve o feito ser extinto sem resolução do mérito, em relação aos Processos Administrativos nº 52613.002116/2017-25, 52613.008860/2016-52, 7170/2015, 52613.003337/2017-11, 52613.002780/2017-74, 52613.003542/2017-86, 52613.017675/2016-59, 52613.003002/2017-01, 52613.002148/2017-21, 52613.017882/2016-11, 52613.015878/2016-19 e 52613.000780/2016-59.

IV - ILEGITIMIDADE Não assiste razão à embargante ao sustentar a ilegitimidade para figurar como responsável pelos débitos apurados nos processos administrativos, por meio do qual foi imposta multa dada a reprovação em exame pericial quantitativo, com aplicação dos critérios da média e individuais. A alegação da empresa executada tem como pressuposto a impossibilidade da sua responsabilização por ato praticado por pessoa jurídica diversa, responsável pelo envase do produto.

A empresa embargante, entretanto, é solidariamente responsável pelo resultado da operação que envolve a cadeia produtiva. No caso, a empresa utilizada em uma das etapas do processo faz parte do conglomerado econômico da embargante. Esse fato foi constatado na medida em que a empresa autuada apresentou defesas em seu próprio nome no processo administrativo. Não se pode perder de perspectiva, sobretudo, que a empresa utiliza sua marca para a comercialização do produto que foi objeto do procedimento fiscalizatório.

A responsabilidade solidária tem fundamento na obrigação imposta à empresa embargante pelas eventuais falhas apuradas em todo o processo produtivo. Nesse sentido, a regra do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor equipara a fabricante à condição de fornecedora e impõe a responsabilidade solidária e objetiva em decorrência de vícios de quantidade dos produtos, como ocorreu no caso concreto. O diploma citado ainda prescreve o rol exemplificativo de hipóteses de práticas abusivas no artigo 39 e impõe, no inciso VIII, a vedação de disponibilizar no mercado de consumo qualquer produto “em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)”.

A aplicação da regra em comento é inclusive assunto pacificado pela jurisprudência do TRF da 3ª Região: E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INFRAÇÃO METROLÓGICA. OMISSÃO. OBSCURIDADES. INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

4. Cabe, de toda a sorte, enfrentar as alegações que, quanto à ilegitimidade passiva, foi respondida, com clareza, afirmando que as autuações foram regulares, pois "a empresa Nestlé é a detentora da marca e titular de direitos de exploração econômica dos produtos em questão, devendo, portanto, responder por vícios de qualidade e de quantidade, até porque o consumidor, ao adquirir mercadorias, o faz por confiança na qualidade de determinada marca, sendo fundamental tal proteção à relação consumerista.

Neste contexto, não se verifica ilegitimidade passiva da embargante pela fabricação ou acondicionamento dos produtos relacionados aos processos administrativos 4441/2016 e 514/2015, por outras empresas (" Nestlé Waters Brasil Bebidas e Alimentos Ltda ", e" Nestlé Nordeste Alimentos e Bebidas Ltda ") do mesmo grupo econômico da holding da NESTLÉ, que tem o comando de diversas empresas vinculadas .".

O aresto embargado destacou ainda que"Ademais, consta a identificação da própria autora ("NESTLÉ BRASIL LTDA") como responsável pelo produto no laudo de exame quantitativo de produtos pré-medidos 1494242 do processo administrativo 4441/2016 (ID 135243998, f. 4), e na condição de fabricante, acondicionador ou importador no termo de coleta de produtos pré-medidos 1557421 do processo administrativo 514/2015 (ID 135244000, f.

5) .". Ressaltou-se também que"a violação aos direitos consumeristas atrai a responsabilidade objetiva e solidária do fabricante por vícios de quantidade dos produtos, nos termos do artigo 18 do CDC, descabendo qualquer incursão na sujeição passiva e no elemento subjetivo do fabricante, ou seja, se teve culpa ou dolo no tocante ao vício do produto constatado pela fiscalização", de modo que a"responsabilização, marcada por sua natureza solidária, inviabiliza sejam acolhidas as alegações da fabricante no sentido de existir possibilidade de o vício ter se originado no transporte ou acondicionamento do produto". (...) (TRF-3 - ApCiv: 50165377820194036182 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Data de Julgamento: 08/12/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2020) E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE DA PRODUTORA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. NULIDADE DA

SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. DIVERGÊNCIA DE PESO. REPROVAÇÃO DE PRODUTO. LEGALIDADE DA PERÍCIA ADMINISTRATIVA E DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MULTA APLICADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Afastada a tese da apelante referente à ilegitimidade passiva para responder pela infração a ela imputada. De acordo com o apurado pela fiscalização, foram colhidas mercadorias que restaram reprovadas no critério da média por divergência entre o peso encontrado e o que consta na embalagem, violando a legislação metrológica acerca da matéria. A apelante, na qualidade de produtora da mercadoria, se sujeita à disciplina dos arts. 7º e 8º da Lei 9933/99, consoante expressamente prevê o artigo 5º da Lei n.º 9.933/99.

2. A configuração da infração também viola o Código de Defesa do Consumidor, o qual, em seu art. 39, estabelece as práticas abusivas que são vedadas aos fornecedores de produtos ou serviços, dentre elas, a prevista em seu inciso VIII (“colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Conmetro)”.

Destaque-se que a apelante, na condição de produtora das mercadorias, se enquadra no conceito de fornecedor estampado no art. 3º do CPC e, portanto, deve responder pela infração. Por sua vez, a violação aos direitos consumeristas atrai a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores por vícios de quantidade dos produtos, nos termos do art. 18 do CDC. (...) (TRF-3 - ApCiv: 50000633720184036127 SP, Relator: Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, Data de Julgamento: 25/03/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/03/2019) De rigor, portanto, o afastamento da alegada ilegitimidade.

IV – REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DO AUTO DE INFRAÇÃO Não se demonstrou a insubsistência do auto de infração quanto aos fatos e fundamentos que levaram à imposição das multas. Nenhuma ilegalidade foi comprovada no curso dos processos administrativos. A análise da documentação acostada denota a legalidade na condução do(s) processo(s) administrativo(s) que resultou(aram) na imposição da(s) multa(s) em discussão no presente feito.

Assente-se que a documentação relativa ao(s) processo(s) administrativo(s) revela a regular intimação da empresa fiscalizada. A lavratura do(s) auto(s) de infração se deu com observância das regras pertinentes, identificando-se a empresa autuada, além de mencionar todas as circunstâncias que levaram ao ato fiscalizatório de imposição de multa nos termos da Resolução CONMETRO de regência. Fez-se menção ao procedimento previsto na Lei n. 9.933/1999 e Portaria Inmetro n. 248 de 17/07/2008.

Além disso, o(s) auto(s) de infração faz(em) expressa referência ao Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos, documento que integra o(s) auto(s) e no qual se observa as circunstâncias da(s) multa(s) imposta(s). Assim, não ficou constatada nenhuma irregularidade no transcurso do(s) processo(s) administrativo(s), ao(s) qual(is) foi(ram) juntados os documentos comprobatórios da regular instrução que levou à imposição da(s) multa(s).

Cumpre salientar que eventual falha no preenchimento do quadro demonstrativo não tem o condão de anular todo o procedimento fiscalizatório, pois a conclusão obtida na esfera administrativa levou em conta todo o conjunto probatório. A homologação da multa, inclusive, deu-se após a análise das defesas apresentadas pela empresa embargante. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA: DESNECESSIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR VIOLAÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES METROLÓGICAS. SUBSISTÊNCIA DAS MULTAS APLICADAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ARTIGO 12, CDC.

1. Não há que se falar em cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial tal como requerida pela embargante. Novas averiguações sobre os produtos distintos dos lotes fiscalizados seriam inúteis, pois não infirmariam a conclusão de que os primeiros produtos estavam irregulares.

2. Consta do auto de infração todos os elementos necessários, nos termos do artigo 7º da Resolução 8 de 20/12/2006 do CONMETRO.

3. Não há que se alegar nulidade do auto de infração sob a alegação de preenchimento incorreto das informações constantes do quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidades; ainda que tenha havido algum erro em seu preenchimento, o mesmo não descaracteriza a infração.

4. Não há que se falar em Princípio da Insignificância, tendo em vista que várias unidades do mesmo produto foram submetidas à medição e reprovadas pelo critério da média e/ou individual, no qual é levado em consideração um desvio padrão do conjunto, que se consubstancia numa tolerância permitida pela norma técnica e, ainda, tendo em conta que o resultado obtido no exame pericial não dá margem para interpretações subjetivas.

5. A responsabilidade do fabricante é objetiva, conforme dispõe o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor. A alegação genérica de que a embargante efetua o controle em sua fábrica para que não haja comercialização de produtos com peso abaixo do normal e que eventual variação de peso existente somente poderia se dar em razão de fatores externos não possui o condão de afastar a presunção de veracidade do auto de infração.

6. A escolha da sanção mais adequada ao caso concreto, assim como a valoração da multa administrativa dentro dos limites permitidos no ordenamento, inserem-se no âmbito do mérito administrativo, cuja apreciação pelo Judiciário fica restringida a sua legalidade - incluída aqui a proporcionalidade da medida. Precedentes do STJ.

7. O valor fixado ficou dentro dos parâmetros legais bem como foram considerados os elementos constantes do processo. Não se verifica nenhuma ilegalidade na fixação da multa em cobro.

8. Matéria preliminar rejeitada. Apelação improvida. (TRF-3 - ApCiv: 50172421320184036182 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Data de Julgamento: 05/10/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/10/2020) Tampouco merece prosperar a alegação de nulidade em razão da carência das informações do formulário DIMEL. Não se comprovou a imprescindibilidade dos documentos, porquanto as informações do auto de infração lavrado decorrem do laudo técnico no processo administrativo.

Sobre o tema e premissas fáticas, já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região: A embargante alega a nulidade do procedimento administrativo em razão da ausência de preenchimento dos formulários 25 e 26 da DIMEL – Diretoria de Metrologia, documentos que reputa indispensáveis à instrumentalidade do auto de infração e que antecedem o auto de infração. No entanto, a embargante não comprovou qualquer prejuízo que tenha sofrido com a ausência de tais relatórios.

Repito, o auto de infração contém todos os requisitos legais necessários e as informações constantes foram suficientes para a defesa da embargante. (TRF-3 - ApCiv: 50116918620174036182 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, Data de Julgamento: 20/09/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/09/2019) Portanto, o laudo de exame quantitativo - documento instruído com todas as informações essenciais à materialidade do auto de infração imposto à embargante - deve prevalecer sobre o quadro demonstrativo e os formulários DIMEL.

Cumpre mencionar que o ato administrativo é revestido pela presunção de veracidade e legitimidade. A presunção não é absoluta, uma vez que pode ser afastada caso sejam trazidos elementos probatórios suficientes para comprovar eventual ilegalidade. No caso, não se trata de atribuir à perícia administrativa valor absoluto, mas de constatar que a autuada não trouxe elementos capazes de infirmar a presunção.

Os documentos dos processos administrativos retratam a referência às normas regulamentadoras, Portaria INMETRO n. 248 de 17/07/2008 e resolução CONMETRO n. 11/1988, devidamente instituídas com supedâneo no artigo 5º da Lei n. 9.933/99. Tem-se a intimação da empresa autuada quanto à autuação e respectivo auto de infração, lavrado com base nas informações do laudo que, por sua vez, contém os critérios utilizados para as aferições que acarretaram as reprovações, cálculos e a inferência resultante da aplicação de metodologia pertinente.

Ressalte-se, ainda, que a especificação da sanção não é requisito obrigatório do auto de infração. A dosimetria da pena é realizada no processo administrativo no qual são colhidos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, todos os elementos necessários para que seja individualizada a sanção, como ocorreu no caso concreto. De acordo com o que foi apurado pela fiscalização, a autora é fabricante de produtos reprovados no critério média/individual por divergência entre o peso encontrado e o que consta na embalagem, violando, pois, a legislação metrológica acerca da matéria.

No mais, a empresa embargante manejou recurso e provocou discussão administrativa, sendo devidamente notificada do teor da decisão que manteve a penalidade imposta, conforme comprova documentação acostada aos autos. A adoção do critério aplicado – média/individual - e que resultou na reprovação dos produtos examinados tem sua disciplina estabelecida na Portaria INMETRO n. 248/2008. Os procedimentos demonstrados atenderam aos parâmetros indicados no regulamento.

Saliente-se, nesse sentido, que a observância aos regulamentos que aferem a apresentação dos produtos ao consumidor é obrigação da fornecedora e deve ser comprovada em toda a cadeia produtiva. Portanto, violado o parâmetro quantitativo mediante a aplicação dos critérios objetivos prescritos pelas leis e regulamentos a que se submete a embargante, é de rigor o reconhecimento da regularidade da imposição da multa.

Conforme se denota das informações do processo administrativo, foi devidamente considerado o limite mínimo de tolerância para o cálculo da média dos pesos dos produtos disponibilizados ao consumidor. A adoção das regras utilizadas pelo órgão de fiscalização encontra amparo na jurisprudência do TRF da 3ª Região: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INMETRO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA MULTA APLICADA. RECURSO DESPROVIDO. A Lei 9.933/1999 atribuiu ao INMETRO competência para elaborar regulamentos técnicos na área de Metrologia. A Portaria 248/2008 do INMETRO aprovou o Regulamento Técnico Metrológico, fixando critérios para verificação do conteúdo líquido de produtos pré-medidos comercializados em unidades de massa e de volume de conteúdo nominal igual - O Termo de Coleta de Produtos Pré-Medidos nº 1557297 exibe todas as informações legalmente previstas e necessárias ao exercício da ampla defesa, porquanto fazem referência ao produto, à marca, à embalagem, à quantidade amostral, ao valor nominal, ao lote, à validade e à condição dos produtos analisados -Embora as amostras individualmente consideradas estivessem dentro da variação aceitável, pelo critério da média restou demonstrada a variação a menor no peso dos produtos, abaixo da média mínima aceitável - A aplicação de multa consiste em ato discricionário da Administração Pública, cujo mérito administrativo não comporta revisão judicial a menos que o ato esteja eivado de vício de legalidade - No presente caso, a multa observou os limites mínimo e o máximo aplicáveis para a infração, nos termos do art. 9º da Lei 9.933/99, de modo que não feriu os princípios da legalidade, da razoabilidade ou da proporcionalidade, sendo vedado ao Poder Judiciário interferir no mérito administrativo do ato, sob pena de violar a garantia constitucional da separação dos poderes - Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 50121829320174036182 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 19/10/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/10/2020) Quanto à alegada inobservância dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, o caso demonstra a indicação dos fundamentos que levaram à aplicação da multa combatida, nos termos dos artigos 8° e 9° da Lei n. 9.933/99, com regulamentação dada pela Portaria INMETRO n. 248 de 17/07/2008.

O pano de fundo é uma imprecisão na pesagem de produtos amplamente comercializados e caracterizou caráter gravoso, porquanto o prejuízo é de repercussão inestimada ante a quantidade indeterminada de consumidores. Aliás, o disposto no artigo 9º da Lei n. 9.933/99 afasta o caráter desmedido do valor aplicado, especialmente quando se leva em conta que a maior multa imposta à embargante - R$ ---- – é inferior à centésima parte do teto previsto na Lei de Regência – R$ 1.500.000,00.

Outro ponto. No que diz respeito à alegação da embargante de ausência de infração diante da ínfima diferença apurada, o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região é no sentido de que “não há que se falar em Princípio da Insignificância, tendo em vista que várias unidades do mesmo produto foram submetidas à medição e reprovadas pelo critério da média e/ou individual e, ainda, tendo em conta que as normas metrológicas têm natureza técnica e o resultado obtido no exame pericial não dá margem para interpretações subjetivas” (ApCiv 5001549-57.2018.4.03.6127, Rel.

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 19/03/2021). Não há na legislação norma que preconize a aplicação sucessiva das sanções estabelecidas na Lei n. 9.933/99 e determine que a aplicação da multa deva ser condicionada à prévia advertência. O órgão fiscalizador, portanto, possui discricionariedade na escolha da pena aplicável, tendo atuado nos estritos termos da lei, de modo que é infenso ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo, em observância ao princípio da separação dos poderes.

Vale ressaltar que essa margem de discricionariedade conferida ao INMETRO na imposição das multas justifica a existência de diferenças de fixação dos valores nas diversas autarquias estaduais, bem como entre produtos distintos. Não se alegue a necessidade de decreto regulamentador para o estabelecimento da multa ora aplicada, haja vista que todos os aspectos imprescindíveis à fixação da multa estão suficientemente descritos nos regulamentos que fundamentaram a sanção imposta.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. AUTO DE INFRAÇÃO E PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. CRITÉRIOS PARA QUANTIFICAÇÃO DA MULTA. DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMBALAGEM ABAIXO DO PESO. ALEGAÇÃO QUE NÃO INFIRMA O AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO.

MULTA. VALOR. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...)

X - Quanto à legalidade da aplicação de penalidade com fundamento em Portaria do INMETRO ou Resolução do CONMETRO, a jurisprudência do

C. STJ já se firmou nesse sentido. Assim, utilizando seu poder regulamentar, o INMETRO baixou as Portarias necessárias para aprovar os correspondentes Regulamentos Técnicos Metrológicos.

XI - Por sua vez, especificamente em relação à ausência de decreto regulamentador, a mencionada Corte Superior já se manifestou no sentido de que a edição de decreto regulamentador somente se torna imprescindível quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicação para serem definidos pela Administração, bem como que a Lei n.º 9.933/99 é precisa ao definir as condutas puníveis (art. 7º), aí incluídas as ações ou omissões contrárias a qualquer das obrigações instituídas pela própria lei e pelos atos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, as penalidades cabíveis (art. 8º) e a forma de gradação da pena (art. 9º), estando os demais procedimentos para processamento e julgamento das infrações disciplinados em resolução da CONMETRO, conforme autoriza a própria lei. (Segunda Turma, REsp 1.330.024/GO, Relatora Ministra Eliana Calmon, j. 07.05.2013, DJe 26.06.2013).

XII – A sanção é aplicada desde que apurado o fato em desacordo com as regras fixadas, independentemente da verificação da culpa do fabricante ou do comerciante, tendo o Código de Defesa do Consumidor caracterizado como abusiva a prática de colocar, no mercado de consumo, produto em desacordo com as normas, reconhecendo como útil à proteção do consumidor a sistemática da metrologia e normalização. Por sua vez, a responsabilidade dos fornecedores de bens e serviços, conforme dispõe o art. 12 do CDC, é objetiva, e independe de culpa ou dolo por parte do agente.

XIII - A colocação de produto no mercado com peso inferior ao informado na embalagem acarreta dano ao consumidor e vantagem indevida ao fornecedor, sendo que, no caso em questão, conforme restou demonstrado no auto de infração, as amostras que originaram a imposição de multa estavam com peso inferior ao descrito na embalagem, sem que se possa falar em princípio da insignificância ou na conversão da pena de multa em advertência, inclusive por se tratar de empresa reincidente.

XIV – Para a aplicação da penalidade multa, nos termos do § 1º, do mencionado artigo 9º, a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica do infrator e seus antecedentes e o prejuízo causado ao consumidor, não havendo qualquer previsão de que a mesma deva observar o valor ou a quantidade do produto fiscalizado.

XV - A Administração Pública deve se nortear pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação de penalidades, sendo cabível sua revisão judicial caso se mostrem exorbitantes; no entanto, afastada tal hipótese, é vedada a atuação do Poder Judiciário, haja vista a margem de discricionariedade com que conta a autoridade administrativa quanto aos atos de sua competência.

XVI - No Processo Administrativo nº 18892/14 (ID 122775191, pp. 26/28 e 47/56), após defesa e recurso administrativos interpostos pela autuada, foram proferidas decisões analisando os aspectos pertinentes à quantificação da multa.

XVII – Da leitura das referidas decisões, constata-se que a fundamentação constante no processo administrativo é suficiente para que a multa tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo previsto em lei, não sendo exigível uma fundamentação exauriente para aplicação da penalidade. XVIII – A escolha da penalidade a ser aplicada é atribuição ínsita à discricionariedade da Administração, no caso o INMETRO, a quem incumbe avaliar o caso concreto e aplicar a sanção cabível dentre as previstas na norma legal, observando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Não se trata de uma ordem sucessiva para a aplicação das sanções, podendo ser aplicada a multa diretamente, sem prévia advertência, conforme o caso.

XIX - A multa, no caso em comento, foi aplicada levando-se em consideração, preponderantemente, a natureza da atividade, os antecedentes da autuada, sua situação econômica e o número de irregularidades, sem que se faça necessária a redução do valor.

XX – Recurso de apelação da embargante improvido. (TRF-3 - ApCiv: 50132195820174036182 SP, Relator: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 02/02/2021, 4ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/03/2021) Desta forma, a natureza dos fatos apurados afasta a possibilidade de imposição de pena de advertência. Destaque-se o fato de se tratar de empresa reincidente, circunstância de agravamento da infração, nos termos do art. 9º, § 2º, inciso I, da lei instituidora das regras ora aplicadas.

A insubsistência dos argumentos tecidos pela empresa embargante encontra respaldo na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. AUTO DE INFRAÇÃO. INMETRO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. MULTA. HONORÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Quanto ao alegado cerceamento de defesa, ressalto que cabe precipuamente ao Magistrado, na condição de destinatário da prova, a avaliação quanto à sua pertinência. A respeito, prescreve o artigo 370 do Código de Processo Civil que ao juiz é dado decidir acerca das provas que julga necessárias ao deslinde de mérito do processo.

2. Ainda que assim não fosse, ressalto que o julgamento antecipado da lide não implicou cerceamento de defesa, porquanto a avaliação das amostras atuais não asseguraria que aquela verificada pelo INMETRO seguiu a regulamentação técnica, especificamente a exatidão da quantidade encontrada. O conflito de interesses envolveu um lote específico, no qual as garantias processuais do fabricante devem se concentrar.

3. No mais, a ausência de menção da data de fabricação e do lote não gera a nulidade do auto de infração. O ato ilícito recebeu descrição clara e foi antecedido de instrução procedimental prévia, que detalhou todas as mercadorias em discordância com a metrologia legal – diferença entre o peso nominal e o real.

4. A apelante foi intimada do auto de infração, ofertando defesa administrativa, e foi intimada da perícia técnica – vide comunicado de transmissão via fax e respectivo log de transmissão - ostentando plenas condições de conhecer os produtos considerados irregulares e de exercer na plenitude as garantias da ampla defesa e do contraditório.

5. Quanto às demais alegações de nulidade do auto de infração tenho que também não procedem. Com efeito, não há qualquer exigência legal no sentido de que o AI deva conter informações específicas acerca dos produtos e das amostras coletados, as quais, contudo, podem ser obtidas pela simples leitura da perícia técnica, da qual, ressalta-se, foi intimada a acompanhar.

6. No que diz respeito à pena aplicada, não verifico nenhum abuso capaz de ensejar a atuação do Poder Judiciário, a qual somente é legítima quando caracterizada ilegalidade na atividade discricionária da Administração.

7. No caso, a multa não extrapolou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, diante da constatação de que a empresa reincide na prática e a simples possibilidade de prejuízo a um número indeterminado de consumidores já inspira gravidade (artigo 9°, §1° e §2°, da Lei n° 9.933/1999).

8. É de se notar que os critérios para gradação da pena de multa estão suficientemente previstos nos parágrafos 1º a 3º do próprio artigo 9º da Lei 9.933/99, de modo que eventual regulamento não poderia de qualquer modo desbordar o disposto no artigo 9º, o qual por si só basta para a quantificação da penalidade.

9. Verifica-se da análise da CDA (ID 107560554) que as multas foram aplicadas dentro padrões elencados pelo do art. 9º, caput, da Lei 9.933/99.

10. Se de fato a multa não foi aplicada no mínimo, é inegável estar muito aquém do máximo, não se revelando desproporção entre a infração apontada e o valor de multa fixado, tampouco ilegalidade ante a divergência de valores aplicados em casos análogos eis que, repise-se, foram observados os padrões legais aplicáveis.

11. Por fim, incabível a condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que já suporta o encargo de 20%, previsto no Decreto-lei nº 1.025/1969, que substitui, nos embargos àe xecução, a condenação do devedor em honorários advocatícios.

12. Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, AC 5001992-56.2018.4.03.6111, julgado em 08/05/2020, fonte: e - DJF3 Judicial 1, data 12/05/2020) =============================== DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. NULIDADES INEXISTENTES. MULTA. INFRAÇÃO METROLÓGICA. PERÍCIA E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

SANÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

1. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial, pois incumbe ao julgador apreciar a utilidade e a pertinência da prova requerida e indeferi-la caso ausentes tais requisitos, nos termos do artigo 464 do CPC, o que restou cumprido; assim como a de ilegitimidade passiva nos processos administrativos em referência por outra empresa do mesmo grupo econômico da holding da apelante, vez que a empresa é detentora da marca e titular de direitos de exploração econômica dos produtos em questão, além de que consta a identificação da própria nos laudos de exame quantitativo de produtos pré-medidos e no termo de coleta de produtos pré-medidos acostados.

2. Não comprovado, outrossim, prejuízo ao contraditório decorrente do procedimento adotado pela autoridade administrativa, pois a simples leitura dos "Laudos de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos" revela com clareza e objetividade os produtos submetidos a exame pericial, não se presumindo nulidade sem prejuízo (pas de nullité san grief).

3. Documentado nos autos que a autuada teve ciência das datas das perícias administrativas para que delas pudesse participar, não restando demonstrada qualquer mácula no exame pericial no sentido de afastar a conclusão de divergência de peso nos produtos indicados nos laudos, mesmo tendo plena ciência dos produtos recolhidos e tendo sido instada a acompanhar a perícia administrativa. Ademais, a apelante não apontou concretamente qualquer erro no procedimento adotado pelo INMETRO que pudesse enfraquecer os resultados que constaram dos laudos produzidos pela autoridade administrativa, conclusivos no sentido de reprovar os produtos, não tendo demonstrado inadequação da realização e conformidade desta, pois teve a oportunidade de participar presencialmente da realização da prova técnica e, após a decisão administrativa, interpor recurso.

4. O ato administrativo é revestido de presunção de veracidade e legitimidade que, embora não seja absoluta, somente pode ser afastada por comprovação suficiente de eventual ilegalidade.

5. É dever do fabricante adotar as medidas adequadas para assegurar que o produto chegue ao consumidor com o peso indicado na embalagem. Por tal motivo, é possível que as amostras sejam colhidas fora do estabelecimento do fabricante, pois a fiscalização deve, de fato, recair sobre todas as fases desde a produção até a comercialização. Se, conforme alegou a apelante, o produto sujeita-se a perdas previsíveis de peso, em razão de transporte e acondicionamento, a infração se configura diante da omissão do fabricante em diligenciar para que no curso de toda a cadeia de fornecimento seja preservada a fidelidade quantitativa da mercadoria em que apõe sua marca.

6. Os autos de infração observaram todos os requisitos dos artigos 7º e seguintes da Resolução 08/2006 do CONMETRO, sendo que a especificação da sanção não é requisito obrigatório, mormente porque a dosimetria da pena é realizada posteriormente no bojo do devido processo administrativo no qual são colhidos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, todos os elementos necessários para que seja individualizada a sanção.

7. Não existe previsão legal de aplicação sucessiva das sanções previstas na Lei 9.933/1999, no sentido de obrigar a fiscalização a aplicar, primeiramente, a advertência e somente depois a multa. O órgão fiscalizador, portanto, possui discricionariedade na escolha da pena aplicável, de modo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo, quando demonstrada, como no caso, que a penalidade não se afigura desproporcional ou ilegal. 8.Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 50165377820194036182 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Data de Julgamento: 26/09/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/09/2020).

Não há que se falar, por fim, em vício do ato administrativo de imposição de penalidade no que concerne à sua motivação. As circunstâncias foram devidamente expostas no decorrer do procedimento administrativo. Sobre o tema, merece destaque a fundamentação apresentada pelo órgão administrativo ao homologar a penalidade fixada.

Diante do exposto: a) julgo extinto, o presente processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, em relação ao Processo Administrativo nº 52613.003542/2017-86; b) julgo esxtinto, o presente processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, em relação aos Processos Administrativos nº 52613.002116/2017-25, 52613.008860/2016-52, 52613.007170/2015, 52613.003337/2017-11, 52613.002780/2017-74, , 52613.017675/2016-59, 52613.003002/2017-01, 52613.002148/2017-21, 52613.017882/2016-11, 52613.015878/2016-19 e 52613.000780/2016-59; c) julgo improcedentes os embargos à execução fiscal e extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas, com fulcro no art. 7º da Lei n. 9.289/96. Deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do embargado, por considerar suficiente os encargos inseridos nas certidões de dívida ativa. Traslade-se cópia da presente sentença para os autos da execução fiscal. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.