PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015990-28.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI AGRAVANTE: ROSENFELD BRASIL PARTICIPACOES LTDA Advogados do(a) AGRAVANTE: CARLA GIOVANNETTI MENEGAZ - SP140213-A, LUIZ NOBORU SAKAUE - SP53260-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ROSENFELD BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA., contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade por ela oposta.
A agravante sustenta, em síntese, que: a) o cabimento da exceção de pré-executividade para discussão sobre matérias de ordem pública; b) ilegitimidade passiva como responsável tributária; c) a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal; d) indevida inclusão da agravante na CDA ante a não participação no processo administrativo fiscal; e) inexistência de grupo econômico. Contraminuta (id. 1259581).
É o relatório.
Decido. Presentes os requisitos para julgamento deste recurso por decisão monocrática, nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil e Súmula 568 do STJ. Cinge-se a controvérsia quanto ao reconhecimento de existência de grupo econômico e da prescrição para inclusão de pessoa jurídica, solidariamente responsável pelo adimplemento da obrigação tributária. Por primeiro, descabida a alegação de prescrição em virtude do transcurso do prazo de mais de cinco anos entre a citação da executada originária e o pedido de inclusão da agravante no polo passivo.
A inclusão da agravante é fundada em responsabilidade solidária, nos termos do art. 124 e 133 do Código Tributário Nacional. E, conforme o disposto no art. 125, III, daquele diploma, um dos efeitos da solidariedade é que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais, razão pela qual a sugestão da recorrente é flagrantemente despropositada, nos termos da jurisprudência desta
C. Turma: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ART. 133 DO CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR SUCESSÃO TRIBUTÁRIA DE FATO. GOALCOOL. INDÍCIOS DE SIMULAÇÃO E FRAUDE. ARRENDAMENTO, CESSÃO E POSTERIOR ARREMATAÇÃO JUDICIAL DO PARQUE INDUSTRIAL, COM PARTICIPAÇÃO PESSOAL DO AGRAVANTE. MATÉRIA QUE DEVE SER VEICULADA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Descabida a alegação de prescrição em virtude do transcurso do prazo de mais de cinco anos entre a exclusão da primeira executada do parcelamento, em março de 2007, e a decisão que, em abril de 2012, determinou a inclusão do agravante no polo passivo. Isso porque a inclusão do agravante não é fundada em redirecionamento, mas sim em responsabilidade solidária, nos termos do art. 124 e 133 do Código Tributário Nacional.
Conforme o disposto no art. 125, III, daquele diploma, um dos efeitos da solidariedade é que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais, razão pela qual a sugestão do recorrente é descabida despropositada. (...)
8. Agravo desprovido." (AI 00191135620164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/07/2017) Esta
C. Turma igualmente já afastou a alegação de prescrição lançada pela agravante em situação análoga àquela discutida no presente caso: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO ART. 557 DO CPC/73. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. PRESCRIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. ..................................................................................................................
4. Nas hipóteses de responsabilidade empresarial por grupo econômico, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o prazo prescricional da pretensão para o redirecionamento da execução fiscal não é computado com o simples transcurso de cinco anos ocorrido entre a citação da empresa executada originária e o pedido de redirecionamento, sendo imprescindível que fique caracterizada a inércia da exequente (TRF/3, 3ª Turma, AI n.º 0006584-05.2016.403.0000 rel.
Des. Fed. Carlos Muta, j. em 8.7.2016) .
5. No presente caso, a executada, a executada, Hubras Produtos de Petróleo Ltda, foi citada em 12 de dezembro de 1996, sendo que, em março de 2000, aderiu ao REFIS até setembro de 2007 (quando foi definitivamente extinto o parcelamento). Em dezembro de 2008, a executada pleiteou a suspensão da execução; intimada, a exequente manifestou-se pela rejeição, cuja decisão indeferindo aquele pedido foi prolatada em agosto de 2009, tendo a exequente pleiteado a intimação do representante legal da empresa em dezembro de 2009, e no mês de fevereiro de 2011, formulou pedido de expedição de mandado de avaliação e penhora de bens de Marcelo Tidemann Duarte; em novembro daquele ano foi proferida decisão excluindo do polo passivo da execução Paulo Rosa Barbosa, Marcelo Tidemann Duarte, Márcio Tidemann Duarte e Marcos Tidemann Duarte, sendo que, intimada em julho de 2012, a exequente apresentou o pedido de redirecionamento.
Desse modo, não houve inércia da exequente, não se podendo, portanto, cogitar-se em prescrição para o redirecionamento.
6. Agravo desprovido.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado." (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 544058 0027885-76.2014.4.03.0000, JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/02/2017) grifos nossos No tocante à prescrição para o redirecionamento, consta da decisão agravada, ao retomar decisão proferida para rejeitar a exceção de pré-executividade: " O crédito tributário foi constituído por auto de infração e o contribuinte foi pessoalmente notificado em 27.03.1992.
A execução fiscal foi ajuizada em 05.05.1993 e a executada original foi devidamente citada em 27.05.1993 (fls. 18). Assim não há que se cogitar a ocorrência de prescrição do crédito tributário. JÁ em relação ao redirecionamento do feito, observo que foram opostos embargos à execução (autos nº 94.05040098-7) em 07.02.1994. Proferida sentença em 27.07.1998 (fls. 37/48), julgando parcialmente procedente o feito, seguiu-se a oposição de embargos declaratórios, que foram rejeitados em 16.09.1998 (fls. 251/252).
Interposto recurso de apelação, que foi recebido em ambos os efeitos (fls. 543), o E. Tribunal Regional Federal reformou a r. sentença (fls. 319/324). O v. acórdão, datado de 28.02.2007, transitou em julgado em 18.05.2007 (fls. 325). Assim, na melhor das hipóteses, somente a partir daí é que se poderia cogitar em inclusão de corresponsáveis no feito executivo - temo a quo da prescrição. Outro fato, porém, impediu que a prescrição corresse: nesse interim, a executada Hubrás informou sua adesão ao REFIS em 16.03.2000 (fls. 270) e só foi excluída em 01.05.2007 (fols. 546).
Em 09.04.2010 (fls. 388/429), a exequente requereu o reconhecimento da existência de grupo econômico de fato, a responsabilidade tributária de pessoas físicas e jurídicas elencadas às fls. 428, a substituição da penhora e a expedição de ofício ao INPI. Este Juízo, em 25.05.2010, declarou a existência de grupo econômico e determinou a inclusão no polo passivo das pessoas indicadas à fls. 428 (fls. 433/444).
Diante deste quadro, não há que se cogitar a ocorrência de prescrição intercorrente." (grifos nossos) O agravante não juntou ao instrumento, documentação que possibilitasse a reanálise da questão atinente à prescrição. Não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar as suas alegações, desta forma, não pode ser acolhida a pretensão de reconhecimento do decurso do prazo prescricional. No que se refere a alegação de ilegitimidade passiva e inclusão indevida na CDA, conforme jurisprudência consolidada do
C. STJ, é desnecessária a substituição da CDA nos casos de responsabilidade tributária por sucessão, nos termos do artigo 132 do Código Tributário Nacional, exigindo-se apenas a retificação do polo passivo, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva ou nulidade, tampouco devendo-se aplicar a Súmula 392 ou o tema repetitivo nº 166 do STJ, conforme julgado a seguir: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INCORPORAÇÃO. ARTIGO 132, CTN. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. SUMULA 392/STJ. INAPLICABILIDADE.
1. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é desnecessária a substituição da CDA nos casos de responsabilidade tributária por sucessão, nos termos do artigo 132 do Código Tributário Nacional, exigindo-se apenas a retificação do pólo passivo, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva ou nulidade, tampouco devendo-se aplicar a Súmula 392.
2. No caso, verifica-se que houve comprovação de que a incorporação da devedora original Merrell Lepetit Farmacêutica e Industrial Ltda. pela Intervent S/A, e posteriormente pela apelada, embora registrado na Junta Comercial, não foi comunicada à Receita Federal, encontrando-se aquela empresa “baixada” por inaptidão nos termos do artigo 54 da Lei 11.941/2009, situação diversa de incorporação.
3. Com efeito, mesmo que tivesse havido a comunicação e equívoco na indicação do sujeito passivo na certidão de dívida ativa, não haveria necessidade de substituição da CDA, mas mera retificação do polo passivo da execução fiscal, pois há responsabilidade por sucessão entre as empresas incorporadas, conforme expressa dicção do artigo 132, CTN.
4. Assim, não havendo nulidade na CDA objeto da execução fiscal embargada, reforma-se a sentença e, não sendo o caso de uma das hipóteses do artigo 1.013, §§ 3º e 4º, CPC, deverá o feito retornar ao Juízo a quo para que outra seja proferida com enfrentamento dos demais pedidos deduzidos nos embargos à execução fiscal.
5. Apelação provida.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016402-03.2018.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 04/09/2020, Intimação via sistema DATA: 09/09/2020-grifei) Considerando que a sucessão empresarial não se equipara à hipótese de identificação errônea do sujeito passivo, de rigor a manutenção da r. decisão agravada. Outrossim, à época dos fatos geradores, a empresa incorporada ainda estava ativa.
O lançamento tributário deve se reportar à data da ocorrência do fato gerador nos termos do art. 144 do CTN, portanto, in casu, o sujeito passivo foi corretamente identificado na CDA. Por sua vez, no que tange à existência de grupo econômico, em julgados desta E. Corte, envolvendo a agravante, houve reconhecimento da presença de indícios suficientes a respeito da configuração de grupo econômico familiar e sucessão empresarial envolvendo a executada originária HUBRAS, a família TIDEMANN DUARTE e diversas pessoas jurídicas, assim como do descabimento da oposição da exceção de pré-executividade para discussão de tais matérias.
Confiram-se: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 185 DO CTN. FRAUDE À EXECUÇÃO. RECONHECIMENTO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. BENS TRANSFERIDOS À EMPRESA TIDA COMO SUCESSORA. DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL DA EXECUTADA. GRUPO FAMILIAR. CONFUSÃO DE BENS. INDÍCIOS DE FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. CONJUNTO PROBATÓRIO. FRAUDE À EXECUÇÃO CARACTERIZADA.
1. A fraude à execução do crédito tributário tem previsão no art. 185, caput e parágrafo único, do CTN. Na esteira da orientação sedimentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a alteração introduzida pela LC nº 118/2005 no art. 185 do CTN não se aplica aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência (09/06/2005).
2. Em se tratando de fraude à execução, a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Superiores têm assentado o entendimento no sentido de prestigiar o terceiro adquirente de boa-fé, quando a penhora recair sobre imóvel objeto de execução e que não mais pertença de fato ao patrimônio do devedor. De toda forma, o reconhecimento da fraude à execução, tal como previsto no CTN, se traduz em medida que visa a proteção do crédito tributário.
3. A par do disposto no art. 185, do CTN, o reconhecimento da fraude à execução demanda análise do conjunto probatório constante dos autos. Portanto, faz-se necessário que sejam consideradas as circunstâncias e singularidades que envolvem cada caso concreto.
4. No caso vertente, os bens tidos como alienados em fraude à execução, em última operação, foram transferidos à Companhia de Empreendimentos São Paulo, uma das empresas para a qual também foi redirecionada a execução fiscal, sob o fundamento da configuração de sucessão empresarial, de sorte a incidir o disposto no art. 133, I, do CTN. Frise-se, portanto, não se tratar de terceiro adquirente de boa-fé, mas sim de empresa tida como sucessora da executada e que, diante de indícios concretos de confusão patrimonial e manobras fraudulentas com vistas a frustrar o pagamento dos créditos tributários, foi incluída no polo passivo do executivo.
5. As minuciosas petições da exequente juntadas ao feito executivo, que, com certeza, foram acompanhadas de farta documentação comprobatória, dão conta de inúmeras ocorrências, a saber, a dilapidação patrimonial da executada (HUBRAS); alienação de vários imóveis à offshore "Shoobai Finance & Investment Corp", com sede em paraíso fiscal, por valores irrisórios, em pequeno interstício; posterior transferência desses bens imóveis à Companhia de Empreendimentos São Paulo, que explora idêntica atividade da executada, qual seja, o ramo de comercialização de combustíveis, e possui quadro societário composto de membros do grupo familiar; confusão entre o patrimônio das pessoas jurídicas e físicas que integram as diversas empresas envolvidas.
6. Extrai-se dos autos elementos suficientes a se concluir pela existência de grupo econômico, evidenciando-se a prática de atos tendentes a fraudar o Fisco, com o esvaziamento patrimonial da executada e a transferência sucessiva de bens à empresa tida como corresponsável.
7. Agravo de instrumento improvido.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado." (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 417819 0027595-03.2010.4.03.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2016) grifos nossos Nesse contexto, em que se constatam indícios robustos de existência de grupo econômico, em que há sinais de dilapidação do patrimônio da executada originária, com capital social e os poderes de gerência, exercidos por integrantes de um mesmo grupo familiar e com estabelecimentos em comum, encontram-se reunidos elementos para inclusão da agravante no polo passivo do feito executivo, tal como reconhecido pelo Juízo a quo.
Por fim, diante da necessidade de dilação probatória para discussão das matérias debatidas, tem-se pela inviabilidade da exceção de pré-executividade proposta, uma vez que os embargos à execução, são a via adequada para preservação do contraditório e ampla defesa.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. Intimem-se. Comunique-se. Após as cautelas de praxe, arquivem-se os autos. São Paulo, 16 de junho de 2023.
