5016046-56.2020.4.03.0000

Com efeito, a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, embora ostente a finalidade de viabilizar o cumprimento das obrigações previstas no plano de recuperação judicial, caracteriza a sucessão tributária nos termos do artigo 133, inciso I, do Código Tributário Nacional. A questão referente à responsabilidade tributária por sucessão empresarial está disciplinada no artigo 133 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 133.

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; ... Para que seja reconhecida a sucessão tributária, portanto, não basta o exercício da mesma atividade econômica, no mesmo local. Faz-se necessária a comprovação da aquisição, pela sucessora, do fundo de comércio ou estabelecimento comercial da empresa sucedida, o que implicaria serem ambas as sociedades constituídas ou administradas pelos mesmos sócios; ou ter a atual ocupante do imóvel absorvido os funcionários da executada; ou ainda haver identidade de exploração de marcas, títulos de estabelecimento ou sinais identificadores.

Nesse sentido já se formou a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da Terceira Região: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INOCORRÊNCIA DE SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS. PRECEDENTES.

1. Admite-se a sucessão tributária quando uma pessoa, física ou jurídica, adquire de outra o fundo de comércio para explorar o mesmo ramo comercial, cabendo à administração tributária comprovar a responsabilidade do adquirente.

2. Permite-se reconhecer a sucessão empresarial sem ato formal de transferência do negócio, desde que existam indícios e provas convincentes de sua ocorrência.

3. O embargado não logrou demonstrar, de maneira objetiva e pertinente, que ocorreu sucessão tributária entre a firma individual - DiodiGuskuma ME - e as empresas que, à época da constituição do crédito tributário, desenvolviam suas atividades no mesmo endereço - Badia Miguel Loft e Josephina Mussa Rosa.

4. A responsabilidade tributária não pode ser estimada ou inferida a partir do simples endereço das atividades comerciais, sem que existam outros elementos a evidenciar a sucessão (art. 133 do CTN) ou a responsabilidade direta pelo nascimento da obrigação tributária.

5. O Relatório Fiscal não demonstra a aquisição do fundo de comércio e a continuidade da exploração do mesmo objeto social, apenas indicando eventual transferência do negócio, relativo aos boxes 52, 54 e 56 do Mercado Municipal, em Sorocaba (SP).

6. O Registro de Firma Individual do embargante remonta a 25.10.1978, após o período cobrado no executivo fiscal - setembro/1973 a setembro/1978.

7. Verba honorária majorada para R$ 1.000,00 (valor presente), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, em apreciação eqüitativa.

8. Apelo da CEF improvido. Recurso adesivo do embargante provido. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, APELREEX 0904305-54.1998.4.03.6110, Rel. JUIZ CONVOCADO CESAR SABBAG, julgado em 15/02/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2012) AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, §1º, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE DÍVIDA NÃO-TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE DA ATUAL EMPRESA ESTABELECIDA NO LOCAL POR SUCESSÃO EMPRESARIAL.

NÃO CONFIGURADA A HIPÓTESE DO ART. 133 DO CTN. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Embora seja fato incontroverso que a agravante se estabeleceu no mesmo endereço da empresa executada e que explora ramo de atividade idêntico ao da empresa executada, não se verifica configurada a sucessão tributária cujo figurino legal é aquele do artigo 133 do Código Tributário Nacional.

2. Para a caracterização da responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional é mister a prova da aquisição do fundo de comércio ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional, a indicar a figura da sucessão de atividade empresarial, coisa distinta da mera sucessão da empresa (tratada no art. 132 do CTN).

3. É ônus da exequente a demonstração daquela transferência, não se podendo presumir a responsabilidade tributária da ora agravante apenas porque tem seu estabelecimento no mesmo local onde outrora esteve a devedora original.

4. Agravo legal a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI 0012605-31.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 13/08/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/08/2015) No caso dos autos, as informações apresentadas no Plano de Recuperação Judicial (ID 134612471) demonstram que as sociedades do grupo, dentre elas a executada na ação originária – Agroazul Agrícola Alcoazul Ltda. – têm suas atividades paralisadas a partir da criação da nova empresa.

Corolário disso, é que a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A é o ponto crucial das medidas de recuperação do grupo econômico (item 4 do Plano de Recuperação Judicial), absorvendo todo o ativo do Grupo Aralco:

4. Reestruturação Societária 4.1. Constituição da Nova Aralco. Os Acionistas deverão constituir a Nova Aralco e integralizar o capital da Nova Aralco com as ações representativas do capital das sociedades do Grupo Aralco, e/ou a propriedade de todos os bens e direitos das empresas do Grupo Aralco, observado o disposto neste Plano. (...) Ademais, muito embora o Código Tributário Nacional afaste a sucessão tributária na hipótese de alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada em processo de recuperação judicial (§ 1º, inciso II, do artigo 133), a sucessão estará caracterizada se o adquirente for sociedade controlada pelo devedor em recuperação judicial (§ 2º, inciso I, do artigo 133).

No presente caso, além de todos os ativos do Grupo Aralco terem sido adquiridos pela Nova Aralco, que será a holding controladora do Grupo (ID 134612471, item 1.2.45), o estatuto da nova empresa demonstra que as empresas integrantes do grupo econômico e a Nova Aralco compartilham também seus administradores (ID 134612483). Desse modo, a situação apresentada leva à conclusão de que a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, não obstante se apresente como medida de reestruturação das sociedades integrantes do Grupo Aralco, com vistas ao pagamento dos credores da recuperação judicial, tem como consequência o esvaziamento da capacidade da executada e demais empresas do grupo de quitarem seus débitos tributários.

De fato, ao alienar a integralidade de seus bens e direitos à nova sociedade, resta à devedora um passivo impossível de ser realizado, pela ausência de ativo e pela paralisação de suas atividades.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016046-56.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO VICTOR ROSA BRAGHIN - SP378639-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O V I S T A O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto. Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela empresa NOVA ARALCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A contra decisão que deferiu pedido da exequente, UNIÃO (Fazenda Nacional), e determinou a inclusão da agravante no polo passivo da execução fiscal, na condição de devedora solidária, com fundamento nos artigos 30, inciso IX, da Lei 8.212/1991, 124, I, e 133, II, do CTN (ID 134612453 - Pág. 180/185).

Sustenta a agravante que: a) “nos termos do artigo 124 do Código Tributário Nacional, não é possível a atribuir responsabilidade tributária à Agravante pelo mero fato de pertencer ou possuir relação com o GRUPO ARALCO”; b) “O Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os REsp 1.775.269 decidiu sobre necessidade de instauração, no bojo da Execução Fiscal, do IDPJ - Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para atribuição de responsabilidade tributária solidária à terceiros”; c) “não incorreu em sucessão empresarial (...).

O grupo ARALCO e seus credores no bojo da Recuperação Judicial, nos termos da Lei Federal nº 11.101/2005, ao deliberarem sobre o Plano de Recuperação Judicial concordaram com a criação Agravante como medida para a concretização da continuidade da empresa”; d) “a Agravada não comprovou que a Agravante adquiriu novo estabelecimento ou fundo de comércio, tampouco que a devedora principal encerrou suas atividades de produção e venda de açúcar e álcool”; e) “a NOVA ARALCO, cuja constituição se deu em 24/05/2016, não pode ter participado direta ou indiretamente com interesse comum no fato gerador de um débito fiscal com origem antes de tal data”; f) “a NOVA ARALCO não está em operação, porque, por enquanto, não obteve junto ao ESTADO DE SÃO PAULO e a ANP suas credenciais para operação no setor sucroenergético, com produção e comercialização de açúcar e álcool em decorrência da exploração de cana-de-açúcar”; g) “a NOVA ARALCO está intrinsecamente ligada ao Plano de Recuperação Judicial e garante integralmente o cumprimento do mesmo, de forma que se prosperar a pretensão da Fazenda Agravada, todo o projeto de soerguimento da empresa cairá por terra, os credores – concursais ou extraconcursais - não receberão seus créditos, e até mesmo o Fisco perderá o contribuinte”.

Ao examinar e desprover o recurso, entendeu Sua Excelência que: “(...) a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, embora ostente a finalidade de viabilizar o cumprimento das obrigações previstas no plano de recuperação judicial, caracteriza a sucessão tributária nos termos do artigo 133, inciso I, do Código Tributário Nacional. (...) as informações apresentadas no Plano de Recuperação Judicial (ID 134612471) demonstram que as sociedades do grupo, dentre elas a executada na ação originária – Agroazul Agrícola Alcoazul Ltda. – têm suas atividades paralisadas a partir da criação da nova empresa.

Corolário disso, é que a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A é o ponto crucial das medidas de recuperação do grupo econômico (item 4 do Plano de Recuperação Judicial), absorvendo todo o ativo do Grupo Aralco: (...) muito embora o Código Tributário Nacional afaste a sucessão tributária na hipótese de alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada em processo de recuperação judicial (§ 1º, inciso II, do artigo 133), a sucessão estará caracterizada se o adquirente for sociedade controlada pelo devedor em recuperação judicial (§ 2º, inciso I, do artigo 133).

No presente caso, além de todos os ativos do Grupo Aralco terem sido adquiridos pela Nova Aralco, que será a holding controladora do Grupo (ID 134612471, item 1.2.45), o estatuto da nova empresa demonstra que as empresas integrantes do grupo econômico e a Nova Aralco compartilham também seus administradores (ID 134612483). (...) a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, não obstante se apresente como medida de reestruturação das sociedades integrantes do Grupo Aralco, com vistas ao pagamento dos credores da recuperação judicial, tem como consequência o esvaziamento da capacidade da executada e demais empresas do grupo de quitarem seus débitos tributários. (...) ao alienar a integralidade de seus bens e direitos à nova sociedade, resta à devedora um passivo impossível de ser realizado, pela ausência de ativo e pela paralisação de suas atividades. (...)” Todavia, com a devida vênia, tenho que a solução apresentada pelo eminente Desembargador Federal relator não se ajusta à melhor interpretação e à realidade dos autos.

CASO DOS AUTOS

1) O agravo de instrumento foi instruído com cópia parcial da execução fiscal de origem.

2) A Execução Fiscal foi proposta em 09/06/2014 pela UNIÃO (Fazenda Nacional). Figura no polo passivo somente a empresa AGROAZUL AGRÍCOLA ALCOAZUL LTDA, CNPJ 46.***.***/0001-24.

3) As CDAs 44.686.548-6 e 44.686.549-4 que lastreiam a execução são decorrentes de Débitos Confessados em GFIP - DCGO - LDCG / DCG online, lançados em 12/03/2014 e concernentes ao período de 03/2013 a 01/2014.

4) Em 16/08/2018 entendeu a exequente por requerer (ID 134612453 - Pág. 161/177): “I- a inclusão da empresa Figueira Indústria e Comércio S.A - em recuperação judicial (CNPJ 08.***.***/0001-25, no polo passivo desta execução, em razão de ter incorporado a executada”;

II- com fundamento no artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, o reconhecimento da responsabilidade solidária das empresas Aralco S.A. Indústria e Comércio - em recuperação judicial (CNPJ 51.***.***/0001-80); Alcoazul S/A Açúcar e Álcool - em recuperação judicial (CNPJ 44.***.***/0001-70); Destilaria Generalco S/A - em recuperação judicial (CNPJ 44.***.***/0001-73), bem como a inclusão destas empresas no polo passivo da presente execução fiscal;

III- com fundamento no artigo 124, inciso I, e/ou artigo 133, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional, a inclusão da empresa Nova Aralco Indústria e Comercio S/A (CNPJ 24.***.***/0001-01), no polo passivo”.

5) Sobreveio a decisão agravada em 21/11/2018, “verbis” (ID 23085333 - Pág 176/184): “Embora a conceituação de grupo econômico seja ainda um tema controvertido no direito empresarial, pode-se dizer, sem receio de incorrer em erro ou de cometer algum desatino jurídico, que constitui uma concentração integrada de empresários, mediante participações societárias ou controle (por um dos integrantes do grupo ou por terceiros), que, agindo por coordenação ou subordinação, obedece a uma mesma direção econômica.

Esta situação foi demonstrada de forma patente pela exequente, em relação às empresárias mencionadas. A exequente traz excerto de petição dirigida àqueles autos (mídia digital de fl. 136, arquivo eletrônico "Documentos anexos.pdf", fl. 3), bem como cópia de uma outra petição (idem, ibidem, fl. 7/10), em que as requerentes se reconhecem como integrantes do mesmo grupo econômico. Afirmaram, em petição destinada ao Juízo da Recuperação, que: "Como se vê, as Requerentes formam um grupo societário e econômico, tendo os mesmos sócios e diretores.

Além disso, dependem umbilicalmente da interação constante e direta de suas unidades, sendo certo que o sucesso de cada uma das empresas está inteiramente ligado ao sucesso das demais. Outra demonstração cabal do que acima foi dito está no fato das requerentes possuírem avais e garantias cruzadas sobre os seus endividamentos particulares. Em outras palavras, os credores de cada uma das Requerentes também são substancialmente credores das demais".

Ademais, a própria executada reconhece que pertence ao Grupo Aralco (fls. 76/78), e também pelo Juízo por onde tramita a recuperação judicial, como se pode inferir da decisão que acompanha a mencionada petição. A Figueira é, segundo seu estatuto social de 22/07/2013, uma sociedade anônima de capital fechado, subsidiária integral da Aralco. O documento (estatuto) é subscrito por Francisco César Martins Villela e José Bilhamil Pelho Filho, que também o assinam, em conjunto com Sérgio Martins Villela, Marcos Martins Villela e Antonio Miguel Godinho Blumer, na qualidade de representantes da controladora Aralco (mídia mencionada, arquivo digital "Estatuto Figueira.pdf").

A Alcoazul, segundo seu estatuto social de 13/12/2013, também é uma sociedade anônima de capital fechado. O documento foi subscrito, entre outras pessoas, pela Aralco (idem, "Estatuto Social Alcoazul.pdf"). O mesmo se dá em relação à Generalco, também uma sociedade anônima de capital fechado, cujo estatuto social, datado de 22/07/2013, é subscrito pela Aralco e pela Agrogel (idem, "Estatuto Social Generalco.pdf").

Com relação à Nova Aralco, conforme noticiado pela exequente, trata-se de sociedade por ações de capital fechado, constituída em 20/07/2015 pelas empresárias do Grupo Aralco (idem, "Documentos anexos.pdf", fl. 20 e ss.), à qual foram conferidos diversos bens patrimoniais de empresas integrantes do Grupo Aralco (idem, pasta "Imóveis Nova Aralco"). Francisco César Martins Villela e Eurides Luiz Camargo Benez assinam a ata da assembleia de constituição em nome de todas as constituintes (idem, "Documentos anexos.pdf", fl. 23/24).

Patente, portanto, a coordenação integrada da Figueira, Aralco, Alcoazul, Destilaria Generalco e Nova Aralco, mediante participações societárias e controle comum, com obediência a uma mesma direção econômica. Em resumo, tais empresárias, além de outras, constituem Grupo Econômico de fato. A regulação da responsabilidade dos integrantes do grupo econômico perante terceiros, seja solidária ou subsidiária, não é unificada ou homogênea.

HÁ dispositivos esparsos nas searas trabalhista, consumerista, previdenciária e concorrencial. A lei das sociedades anônimas nada menciona acerca de tal responsabilidade, tampouco o Código Tributário Nacional. No caso específico, há previsão legal expressa de solidariedade tributária, já que a presente execução fiscal versa a cobrança de dívidas de natureza previdenciária, previstas na Lei 8.212/1991. (...) Subsidiariamente, penso também estar presente a responsabilidade solidária entre as empresas mencionadas, em decorrência da comunhão de interesse na situação que constituiu o fato gerador do tributo em cobrança. (...) A circunstância de duas ou mais sociedades pertencerem ao mesmo grupo não caracteriza, por si só, o "interesse comum" que enseja a responsabilidade solidária.

Entretanto, há interesse comum, a justificar a responsabilização tributária solidária, quando há confusão patrimonial entre duas ou mais empresárias, ou quando elas ocultam, simulam ou encetam negócios jurídicos visando a dificultar ou impedir que a execução fiscal proposta em face de uma delas alcance o respectivo patrimônio. No caso em questão, como bem demonstrado pela exequente, as empresas do Grupo Aralco, todas em recuperação judicial, constituíram sociedade empresária nova mediante a conferência de bens patrimoniais a elas pertencentes, empresária esta que, aparentemente, está livre das amarras do restabelecimento econômico e financeiro judicialmente assistido e controlado, com indubitável esvaziamento de seu acervo garantidor das dívidas e da própria recuperação.

Destaque-se, neste particular, que a empresa Nova Aralco constituiu sua sede e três filiais nos mesmos endereços já ocupados pelas demais empresas do grupo. Assim, tanto as empresas constituintes (Grupo Aralco), como a constituída (Nova Aralco), têm comunhão de interesses nas situações pretéritas que deram ensejo aos fatos geradores dos tributos impagos. (...) Ainda em relação à Nova Aralco, considerando que foi constituída pela Figueira, e recebeu imóveis que pertenciam a empresas do Grupo Aralco, também penso estar caracterizada a solidariedade pela sucessão, prevista no art. 133, inc.

II, do CTN, pois é nítida a finalidade de continuar as atividades da executada, agora sem as amarras da recuperação judicial, e livre das dívidas tributárias. A discussão quanto à possibilidade de realizar atos de constrição judicial sobre bens de qualquer das novas devedoras é temporã. Deverá se dar na fase processual adequada. Por ora, cabe apenas o chamamento das co-devedoras para o processo. Decisão.

Pelo exposto: a) Com fundamento no art. 30, inc. IX, da Lei 8.212/1991, e 124, inc. I, do CTN, DEFIRO o requerimento da exequente para determinar a inclusão das sociedades empresárias Figueira Indústria e Comércio S/A (em recuperação judicial), CNPJ 08.***.***/0001-25, Aralco S/A Indústria e Comércio (em recuperação judicial), CNPJ 51.***.***/0001-80, Alcoazul S/A Açúcar e Álcool (em recuperação judicial), CNPJ 44.776.409/00001-70 e Destilaria Generalco S/A (em recuperação judicial), CNPJ 44.***.***/0001-73, no polo passivo da presente execução fiscal, como devedoras solidárias; b) Com fundamento no art. 30, inc.

IX, da Lei n 8.212/1991, 124, inc. I, e 133, II, do CTN, DEFIRO o requerimento da exequente para determinar a inclusão da sociedade empresária Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, CNPJ 24.***.***/0001-01, no polo passivo da presente execução fiscal, como devedora solidária.” (grifos nossos) CONCLUSÃO

1) Ao enfrentar o tema relativo à prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial, o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.712.484-SP, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos e determinou a suspensão de todos os feitos que versem sobre esta questão, “verbis”: “EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ.

PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS CONSTRITIVOS.

1. Questão jurídica central: "Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal".

2. Recurso especial submetido ao regime dos recursos repetitivos (afetação conjunta: REsp 1.694.261/SP, REsp 1.694.316 e REsp 1.712.484/SP).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e suspendeu o processamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, conforme proposta do Sr.

Ministro Relator." Votaram com o Sr. Ministro Relator as Sras. Ministras Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Francisco Falcão, Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes. Votaram, ainda, nos termos do art. 257-B do RISTJ, os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves” (negritos nossos) Como se percebe, há ordem expressa da Corte Superior em recurso submetido ao regime dos recursos repetitivos que determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre o tema em debate.

2) No caso dos autos, embora a agravante NOVA ARALCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A não esteja submetida ao procedimento de recuperação judicial, tenho que a ordem de suspensão se mostra aqui inteiramente aplicável. É que se afigura incontroverso que a agravante foi constituída no bojo do plano de recuperação judicial do Grupo Aralco, com o objetivo de fazer cumprir as obrigações previstas no respectivo plano.

Observo, neste particular, que o colendo Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão nos autos do Conflito de Competência nº 160.445–SP reconhecendo que, “embora a sociedade Nova Aralco Indústria e Comércio S/A não esteja incluída no plano de recuperação do Grupo Aralco, ao que parece, ela foi constituída, no bojo da referida recuperação judicial, com a finalidade expressa de fazer cumprir as obrigações contidas no respectivo plano, afastando-se, com isso, a incidência da Súmula 480/STJ” e, sob este fundamento, deferiu o pedido de liminar “para determinar a imediata suspensão dos atos executórios em relação às empresas suscitantes e à sociedade Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, promovidos no bojo da Reclamação Trabalhista n. 0001772-66.2012.5.03.0002, em trâmite perante a 2ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, ficando designado o Juízo da 2ª Vara Cível de Araçatuba/SP para dirimir, em caráter provisório, as questões urgentes” (ID 134612787).

Conquanto referida decisão tenha sido proferida em conflito de competência, não se pode ignorar que a Corte Superior reconheceu expressamente que a agravante foi constituída para efetivar as obrigações previstas no plano de recuperação judicial do Grupo Aralco. Destarte, ainda que a agravante não esteja submetida ao referido procedimento, seu patrimônio encontra-se abrangido pelo plano de recuperação e, portanto, deve ser preservado.

Nesse sentido foi julgado o Conflito de Competência nº 160.445 – SP pelo

C. STJ: “AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SOCIEDADE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MEDIDAS DE CONSTRIÇÃO, PELO JUÍZO TRABALHISTA, DE CRÉDITOS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte Superior, compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar os pedidos formulados em ações versando sobre apuração dos créditos individuais trabalhistas promovidos contra empresas falidas ou em recuperação judicial - Lei 11.101/2005. Ultrapassada, no entanto, a fase de apuração e liquidação dos referidos créditos trabalhistas, os montantes apurados deverão ser habilitados nos autos da falência ou da recuperação judicial para posterior pagamento.

2. Em relação aos créditos extraconcursais, deve ser garantido o direito de preferência do crédito nascido após o pedido de recuperação e, ao mesmo tempo, direcionar o pagamento desses créditos ao Juízo recuperacional que, ciente da não submissão dos referidos valores à recuperação judicial, deverá sopesar a essencialidade dos bens de propriedade da empresa passíveis de constrição, bem como a solidez do fluxo de caixa da empresa em recuperação.

Precedentes.

3. Na hipótese, a sociedade Nova Aralco Indústria e Comércio S/A foi constituída no bojo da recuperação do Grupo Aralco com a finalidade expressa e exclusiva de fazer cumprir as obrigações contidas no plano de recuperação judicial, tratando-se, portanto, de um ativo abrangido pelo respectivo plano, o que afasta a incidência da Súmula 480/STJ.

4. Agravo interno desprovido.” (negritei) (STJ, Segunda Seção, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Julgado em 03.09.2019)

3) Para a viabilização da recuperação judicial o legislador permitiu a adoção de condições e prazos especiais de pagamento, criando à empresa as condições mínimas necessárias à manutenção de suas atividades ao mesmo tempo em que cumpre com suas obrigações comerciais. Assim, uma vez cumpridas as condições estabelecidas pelo referido plano e homologadas pelo Poder Judiciário, não se afigura razoável trazer, em execução fiscal, outra empresa à responsabilidade tributária, a inviabilizar a própria recuperação judicial, hipótese, aliás, que tenho como não compreendida na Súmula 581 do c.

Superior Tribunal de Justiça (“A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória”). No mesmo sentido, mutatis mutandis: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS POR MEIO DO SISTEMA BACEN-JUD DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

QUITAÇÃO DO CRÉDITO FALIMENTAR SERÁ DEFERIDA EM MOMENTO OPORTUNO PELO JUÍZO FALIMENTAR. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. (...)

2. Esta egrégia Corte Superior firmou entendimento de que apesar de a Execução Fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º., § 7º. da Lei 11.101/05, art. 187 do CTN e art. 29 da Lei 6.830/80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.

3. Logo não há prejuízo à Fazenda Pública, uma vez que o pagamento do crédito tributário devido será assegurado pelo juízo falimentar no momento oportuno, observadas as preferências legais.

4. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL desprovido." (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1453496/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 29/09/2014) (negritei) Ademais, o comportamento da exequente não condiz com o postulado da boa-fé objetiva, pois, além de se candidatar ao recebimento do crédito no Juízo da Recuperação Judicial, vale-se também de ação paralela para haver o mesmo valor.

4) Conforme salientado, a empresa devedora ALCOAZUL AGRÍCOLA ALCOAZUL LTDA está aparentemente ativa, além de submetida ao plano de recuperação judicial, fato a desautorizar a pleiteada responsabilização solidária da NOVA ARALCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A com fundamento no artigo 133, inciso I, do CTN, “verbis”: “Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;” (grifos nossos)

5) No caso de grupo econômico (e dos sócios do grupo econômico, por decorrência), a responsabilização solidária não decorre meramente da comprovação da formação do grupo – o que não se alcançou nos autos, de todo modo -, mas prescinde da demonstração de contemporaneidade com a ocorrência do fato gerador, vale dizer, é necessária a prova de que o grupo foi constituído e efetivamente participou à época da ocorrência, no mundo fenomênico, da realização da hipótese de incidência do tributo concretizada, materializada no fato gerador da exação.

Ora, se se exige a demonstração de desvio de finalidade e de confusão patrimonial para responsabilizar eventuais empresas partícipes do grupo econômico, por certo que tal atuação dessas empresas há de se dar no mesmo período em relação ao qual são cobrados os débitos. Isso tanto atende à teoria geral da responsabilização, como também dá concretude ao comando legal atinente à verificação do “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, a fim de se divisar o elemento anímico do ilícito tributário.

Se as empresas cuja responsabilização o Fisco persegue não formavam o grupo econômico no momento do fato gerador, não há como atribuir-lhes a obrigação solidária de arcarem com débitos de terceiros, já que não verificado qualquer liame entre os diversos sujeitos de direito ao tempo da ocorrência do fato que gerou a tributação discutida. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO.

GRUPO ECONÔMICO. INVIABILIDADE. FALTA DE INTERESSE COMUM. ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL OU DESVIO DE FINALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

I. A pretensão recursal não procede. Não existem indícios de interesse de Quality Design Serviços de Embalagens Eireli no fato gerador das obrigações tributárias, nem de abuso de personalidade jurídica que tenha favorecido os sócios do devedor principal.

II. A pessoa jurídica foi constituída em 16.10.2000, após os fatos geradores dos tributos de Note Center Comercial de Informática Ltda. (1998 a 1999), de modo que não se pode cogitar de interesse comum e de solidariedade obrigacional (artigo 124, I, do CTN).

III. Também as operações relatadas pela União não traduzem confusão patrimonial ou desvio de finalidade na gestão de Quality Design Serviços de Embalagens Eireli.

IV. A empresa simplesmente fez transferências para a conta bancária do filho dos sócios do devedor principal - titulares, na verdade, da conta, em função da natureza dos depósitos e dos saques feitos.

V. Quality Design Serviços de Embalagens Eireli pertence a outro sujeito (Armando Nazario dos Santos), que admitiu a manutenção de vínculos comerciais com Note Center Comercial de Informática Ltda., muito além do apadrinhamento estabelecido com o filho de Francisca Albertina de Oliveira e Ezequiel Valero Rodrigues.

VI. Ezequiel Valero Rodrigues teve participação na empresa por curto período, que não veio acompanhada de qualquer prova de compartilhamento de ativo e passivo.

VII. A única relação entre Quality Design Serviços de Embalagens Eireli e Note Center Comercial de Informática Ltda. - na verdade, com os sócios da pessoa jurídica - foi a transferência de um pequeno valor (inferior a 200 mil reais), relativamente ao passivo tributário em aberto da sociedade contribuinte (seis milhões de reais) e ao montante encontrado nas contas dela nos anos de 1998 a 1999 (vinte e cinco milhões de reais).

VIII. Nada indica que a propriedade ou gestão de Quality Design Serviços de Embalagens Eireli caiba a Francisca Albertina de Oliveira e Ezequiel Valero Rodrigues, de maneira que a empresa tenha servido de canal para o desvio de bens de Note Center Comercial de Informática Ltda., em prejuízo da garantia dos credores.

IX. O único abuso devidamente comprovado se refere ao beneficiário da conta bancária na qual se depositaram os recursos. Apesar de os registros mencionarem menor de idade (Enzo de Oliveira Bertone), a natureza dos depósitos - feitos por pessoa jurídica - e os saques justificam outra titularidade, cujos efeitos foram devidamente ponderados na execução fiscal, com a constrição dos valores como se pertencessem a Francisca Albertina de Oliveira e Ezequiel Valero Rodrigues.

X. A origem das transferências - empresa prestadora de serviços a Note Center Comercial de Informática Ltda., pertencente a outro sujeito e desvinculada de qualquer ativo da sociedade contribuinte - não induz ato ilícito, na forma de confusão patrimonial ou desvio de finalidade (artigo 135 do CTN e artigo 50 do CC).

XI. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AI 5015862-71.2018.4.03.0000, relator Desembargador Federal Antonio Cedenho, Terceira Turma, DJF3R 28.8.2019) (grifei) “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONDIÇÃO INSUFICIENTE, POR SI, PARA REDIRECIONAMENTO DO PROCESSO EXECUTIVO.

LEI 8.212/1991, ART. 30,

IX. INAPLICABILIDADE À COBRANÇA DE IRRF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ABUSO DE PERSONALIDADE OU PRÁTICA CONJUNTA DO FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO.

1. A existência de grupo econômico de fato - que não é controversa nestes autos - não é condição suficiente à responsabilização solidária mútua entre as pessoas jurídicas a ele integradas, conforme jurisprudência da Corte Superior. Em que pese exista margem de discussão para o entendimento, ora minoritário, de que o artigo 30, IX, da Lei 8.212/1991 constitui exceção a esta regra jurisprudencial, na medida em que expressamente prevê responsabilização solidária do grupo econômico, per se, fato é que o dispositivo não possui aplicabilidade à espécie: os débitos em cobro na origem referem-se a IRRF, fora do alcance da mencionada norma, restrita ao âmbito da Lei Orgânica da Seguridade Social.

2. O abuso de personalidade jurídica é caracterizado pelo Código Civil como desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O pressuposto é que, em ambos os casos, fica descaracterizada a autonomia da empresa, como ente dotado de personalidade jurídica própria e independente - daí porque cabível a integração desta no polo passivo da execução fiscal, uma vez que nulificado o elemento distintivo (e protetivo) em relação à executada original.

Todavia, não há, ao menos no acervo probatório carreado a este recurso, provas de confusão patrimonial, sobreposição de objetos societários (a sugerir abuso de personalidade) ou prática de qualquer ato infracional pelos administradores das empresas integrantes do grupo econômico.

3. A interpretação jurisprudencial do artigo 124, I, do CTN, resta consolidada, a partir de análise doutrinária, no sentido de que o interesse em comum referido no dispositivo não é econômico, mas jurídico, traduzido na exigência de que o fato gerador, em específico, tenha sido praticado, conjuntamente, entre dois ou mais entes jurídicos - que, assim, responderão solidariamente. Na espécie, não há, tampouco, qualquer demonstração da ocorrência de tal hipótese.

4. Agravo de instrumento desprovido.” (AI 5002336-71.2017.4.03.0000, relator Desembargador Federal Carlos Muta, Sexta Turma, DJF3R 29.4.2020) (grifei)

6) No tocante à responsabilização dos dirigentes, pessoas físicas, igualmente se requer a demonstração de que agiram eles com excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial. Mostra-se necessária a prova cabal de que geriram temerariamente a empresa, com o objetivo mesmo de fraudar credores e de provocar a elisão fiscal. O mero insucesso no empreendimento não pode, de modo algum, equivaler a tal, sob pena de se punir, em instância última, a própria atividade empresarial, que carrega consigo os riscos ínsitos a esse ramo de atuação humana.

Como fundamentado no início do presente voto, hodiernamente a empresa não pode ser tomada como um fim em si mesma e o empresário, como o vilão inescrupuloso que age furtivamente para extrair toda e qualquer lâmina de lucro que puder tirar da atividade. Pelo contrário, como já se concluiu, a Lei nº 13.874/2.019 deixou claro que a empresa é “instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”.

Por consequência, também o empresário não pode ser responsabilizado quando e se o complexo empresarial soçobrar não pela utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mas sim por força justamente dos riscos econômicos envolvidos. O fato de a empresa ser atingida por um revés financeiro decorrente da instabilidade econômica, dos fortes ventos que por vezes agitam a história e a sociedade, não pode e jamais deve justificar a responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da empresa, sob pena de se subverter totalmente a garantia da separação entre a pessoa física e a jurídica, arcabouço esse brilhantemente criado pela Ciência do Direito para incentivar o comércio, a produção industrial e a circulação de bens e riquezas.

É de se repetir: o insucesso empresarial – e as mazelas que o fenômeno carrega, tais como o não pagamento de obrigações (tributos e dívidas em geral) – traduzem-se em mero inadimplemento, não suficiente, por si, para preencher o comando legal da responsabilização tributária pessoal dos sócios.

7) Neste substrato, não se antevê a alegada legitimidade passiva da agravante NOVA ARALCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A para responder pelo pagamento do crédito executado, quer consoante os termos do artigo 124, inciso I, do CTN (“São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”), quer sob o pálio do artigo 131, inciso I, do CTN (“São pessoalmente responsáveis:

I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos”).

8) Condeno a agravada a pagar à agravante honorários advocatícios no montante de R$ 2.000,00. Contudo, considerando que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Recurso Especial nº 1.358.837/SP, promoveu a instauração de procedimento que suspende a tramitação de processos judiciais que cuidem da matéria aqui enfrentada (atinente à fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal), fica suspensa a execução dos honorários ora arbitrados até decisão final a ser proferida por aquele Sodalício.

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão da agravante NOVA ARALCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A do polo passivo da execução fiscal, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que se encontra abrangida por plano de recuperação judicial.

Condeno a agravada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com esteio no artigo 85, §8º, do CPC, com a advertência de que a execução dos honorários ficará suspensa até decisão final a ser proferida pelo c. Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp nº 1.358.837/SP. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO: CARACTERIZADA. CRIAÇÃO DE NOVA EMPRESA NO ÂMBITO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AQUISIÇÃO DA INTEGRALIDADE DO ATIVO DA DEVEDORA. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A controvérsia ora posta cinge-se ao reconhecimento da sucessão empresarial com vistas à inclusão, no polo passivo de ação de execução fiscal, da empresa Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, criada no âmbito da recuperação judicial das empresas do denominado Grupo Aralco.

2. Para que seja reconhecida a sucessão tributária, portanto, não basta o exercício da mesma atividade econômica, no mesmo local. Faz-se necessária a comprovação da aquisição, pela sucessora, do fundo de comércio ou estabelecimento comercial da empresa sucedida, o que implicaria serem ambas as sociedades constituídas ou administradas pelos mesmos sócios; ou ter a atual ocupante do imóvel absorvido os funcionários da executada; ou ainda haver identidade de exploração de marcas, títulos de estabelecimento ou sinais identificadores.

Precedentes.

3. No caso dos autos, as informações apresentadas no Plano de Recuperação Judicial demonstram que as sociedades do grupo, dentre elas a executada na ação originária – Agroazul Agrícola Alcoazul Ltda. – têm suas atividades paralisadas a partir da criação da nova empresa. Corolário disso, é que a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A é o ponto crucial das medidas de recuperação do grupo econômico, absorvendo todo o ativo do Grupo Aralco.

4. Muito embora o Código Tributário Nacional afaste a sucessão tributária na hipótese de alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada em processo de recuperação judicial (§ 1º, inciso II, do artigo 133), a sucessão estará caracterizada se o adquirente for sociedade controlada pelo devedor em recuperação judicial (§ 2º, inciso I, do artigo 133).

5. No presente caso, além de todos os ativos do Grupo Aralco terem sido adquiridos pela Nova Aralco, que será a holding controladora do Grupo, o estatuto da nova empresa demonstra que as empresas integrantes do grupo econômico e a Nova Aralco compartilham também seus administradores.

6. Desse modo, a situação apresentada leva à conclusão de que a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, não obstante se apresente como medida de reestruturação das sociedades integrantes do Grupo Aralco, com vistas ao pagamento dos credores da recuperação judicial, tem como consequência o esvaziamento da capacidade da executada e demais empresas do grupo de quitarem seus débitos tributários.

De fato, ao alienar a integralidade de seus bens e direitos à nova sociedade, resta à devedora um passivo impossível de ser realizado, pela ausência de ativo e pela paralisação de suas atividades.

7. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, após a apresentação do voto-vista pelo Des. Fed. Wilson Zauhy, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator Des. Fed. Helio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão da agravante NOVA ARALCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A do polo passivo da execução fiscal, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que se encontra abrangida por plano de recuperação judicial, e, ademais, condenava a agravada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com esteio no artigo 85, §8º, do CPC, com a advertência de que a execução dos honorários ficará suspensa até decisão final a ser proferida pelo c.

Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp nº 1.358.837/SP, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A

Advogado

JOAO VICTOR ROSA BRAGHIN (OAB 378639/SP)