PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016132-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: BLUE BAY COMERCIAL LTDA. Advogado do(a) APELANTE: ALBERTO DIWAN - SP384688-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Apelação interposta por Blue Bay Comercial Ltda. (Id 178996313) contra sentença que denegou a segurança (Id 178996307). O mandamus foi impetrado com o seguinte pedido (Id 178995364 - pág. 14): [...] a) confirmando a liminar, reconhecer e declarar o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher a contribuição destinada ao SEBRAE/APEX/ABDI, a contribuição destinada ao INCRA e a contribuição do salário-educação, já que incompatíveis com o art. 149, § 2º, inciso III, alínea ‘a’ da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001; b) reconhecer e declarar o direito à restituição/compensação, nos termos da Lei (art. 89 da Lei nº 8.212/91 e art. 74 da Lei nº 9.430/96), dos valores recolhidos indevidamente desde os últimos 5 anos (prescrição quinquenal), contados da distribuição do presente mandamus, ex vi súmula 213 do STJ, atualizados pela Taxa Selic desde a data da retenção indevida ou pagamento, até a efetiva compensação, nos termos da Lei; [...] Aduz a apelante, em síntese, que a folha de salário não pode ser adotada como base de cálculo das contribuições do salário-educação e das destinadas ao Sistema S e ao INCRA, todas de intervenção no domínio econômico, pois o rol do artigo 149, § 2º, inciso III, a, da Constituição Federal, com a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001, é taxativo.
Pede o provimento do recurso para reformar a sentença e conceder a segurança. Contrarrazões da União (Id 178996318). O Ministério Público que oficia no segundo grau opina seja dado prosseguimento ao feito (Id 186496126).
É o relatório.
Decido.
I - Dos fatos Mandado de segurança impetrado pelo contribuinte com vista ao afastamento das contribuições destinadas ao SEBRAE, APEX, ABDI, INCRA e do salário-educação, bem como para que seja reconhecido o direito à repetição do indébito. A sentença denegou a segurança e a empresa apelou.
II - Das contribuições ao SEBRAE, APEX, ABDI, INCRA e a EC nº 33/2001 De acordo com o artigo 149 da Constituição, as contribuições que integram o denominado Sistema S, bem como aquela destinada ao INCRA, são de interesse das categorias profissionais ou econômicas e utilizadas como instrumento de atuação em suas respectivas áreas, para o desenvolvimento de atividades de amparo aos trabalhadores, com natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico.
Relativamente à Emenda Constitucional n º 33/2001, cumpre esclarecer que a alteração promovida no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da CF, ao dispor sobre a alíquota ad valorem com base no faturamento, receita bruta ou valor da operação, não restringiu as bases econômicas sobre as quais pode incidir, razão pela qual não há proibição de que a lei adote outras. A questão foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC e do Recurso Extraordinário nº 630.898 (ambos com trânsito em julgado), respectivamente tema 325 e tema 495 da repercussão geral, ao entendimento de que a alteração promovida pela EC nº 33/2001, no artigo 149, § 2º, inciso III, da CF não estabeleceu a delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção do domínio econômico, de modo que a materialidade econômica para a incidência dessas contribuições não se esgota na previsão de faturamento, receita bruta, valor da operação e valor aduaneiro (no caso de importação), podendo comportar, inclusive, a incidência sobre folha de salários, razão pela qual o dispositivo constitucional utiliza a expressão “poderão ter alíquotas”, verbis:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese.
Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021 - grifei)
EMENTA
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário.
Higidez.
1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários.
2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88).
3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.
4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo.
5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01.
6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021 - grifei) Destaque-se, ainda, que o artigo 240 da Constituição recepcionou expressamente as contribuições do Sistema S, que utilizam a folha de salários como base de cálculo, não foi revogado ou alterado pela EC nº 33/2001.
III – Do salário-educação O salário-educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados à educação básica pública, nos termos do artigo 212, § 5º, da CF. Sua constitucionalidade já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive com a edição da Súmula 732: É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96. (Sessão Plenária de 26.11.2003, DJ de 09.12.2003, p. 02).
Ainda sobre o tema aquela corte firmou seu entendimento por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n º 660.933 (tema 518 da repercussão geral): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 732/STF, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996.
A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União. (RE 660933 RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.02.2012, DJe 037 de 23.02.2012). Acerca do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001 e da base de cálculo, o próprio Supremo Tribunal Federal assentou a aplicabilidade do tema 325 da repercussão geral ao salário-educação:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo.
2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta CORTE, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.
3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição.
4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral
5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1250049 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 14-04-2021 PUBLIC 15-04-2021 - grifei) Assim, reconhecida a constitucionalidade da exigência das contribuições ao SEBRAE, APEX, ABDI, INCRA e do salário-educação após a edição da EC nº 33/2001, a sentença deve ser mantida.
IV –Do dispositivo
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea b, do CPC, NEGO PROVIMENTO à apelação.
Publique-se.
Intime-se. Oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem, observadas as cautelas legais. [CB]
